漫谈中国成年监护制度与公证
作者：李霞,华东政法大学婚姻家事法与妇女权益保护法研究中心
来源：《中国公证》2017年第6期
本文系作者授权推送，如欲转推，请务必征得作者及本公号同意。
一、成年监护制度
成年监护是一把双刃剑，它限制或者剥夺人的行为能力，再由监护人来补充它欠缺的能力。监护人这个补充能力的手段就是代理，也叫保护。其实保护也好，代理也好，本质上是替本人做决定。监护人代理被监护人，比如我的母亲处于我监护之下，我会代理母亲做决定，如代理母亲把房子卖掉、租房子住、和医院签订医疗合同、订立家政服务合同、投资股票，替代被监护人做决定的前提是其行为能力已经被剥夺，或者被限制。
成年监护按照监护的产生事实分类，分为意定和法定。按照自己的意思表示产生就是意定监护，按照法律的强制性法规产生就是法定监护。指定监护属于法定监护，不是单独一类，因其是在有监护资格的人发生争议的情况
下由法院指定，本质还是法定监护。分类是为了适用不同的规则，如果是意定监护，要尊重本人的意思表示履行监护职责，而如果是法定监护，则按照法律规定履行监护职责。
第二种分类是全面监护和部分监护。区分的标准是，本人或受监护人的本身事务是全部由监护人接管还是部分接管。全面监护是指本人的人身、财产、医疗、护理等所有的事务都交给监护人管理 ；部分监护是本人将财产部分
交给监护人管理，或者将部分医疗事务交由监护人决定，余下决定权自己保留，或者将个别行为如不动产处理、离岸信托、海外财产等交由专人管理。我国目前适用的是全面监护，《民法通则》司法解释第二十一条到第二十二条之间的五句话，把被监护人从死亡到活着，从灵魂到肉体全部囊括，包括管理财产、代理诉讼、教育惩戒、保护身体健康。有的精神病人的监护人对被监护人从头到尾、从灵魂到肉体、从精神到财产全部垄断管理，甚至打着监护的名义将被监护人身体器官捐献，罔顾其意思和利益。因此，全世界有九十多个发达国家采用了部分监护，把全面监护取消，我们国家也应对取消全部监护进行论证。
二、现代成年监护理念
第一，尊重自我决定。被监护人只要是处分自己的财产，监护人没有权利宣布这个行为无效。即使是浪费挥霍，这种行为也是应该受到肯定的，这是因为该行为是本人处分的行为，应尊重自我决定。即使其决定是不理智的，是浪费的，只要处分的是自己的财产，只要该决定不损害公共利益，监护人就要尊重其决定，不能撤销，不能宣布无效。至于民法中监护人行使撤销权、追认权的规定，我认为很多传统的习以为常的东西其实是需要反思和改善的，它们未必都是正当的、真善美的。
第二，能力推定。一个人患了精神病，我们是否有权直接宣判他就是无行为能力人或者欠缺能力人？行为能力的剥夺和限制是剥夺人权的一项制度，普通人无权剥夺人权，只有法院有权宣告无能力人或是限制能力人，所有人非经法定程序宣告一律在法律上是有能力的。能力推定就是推定他有行为能力，而现在法律规定精神病人就是无行为能力人，这是错误的思路。
第三，正常化。正常化即在民法意义上的完全行为人，也即不要把被监护人隔离起来进行监护，让其回归社会，和完全民事行为能力人共享社会成果。把被监护人、残疾人隔离起来的做法已经被国际社会摒弃了，身体残疾和智力残疾者的成年障碍者应该回归到我们中间来，这就是正常化的理念。
三、现代成年监护制度的趋势
第一，人权监护取代医疗监护。我们过去把被监护人的医疗治疗认定为监护，现在用人权替代。
第二，部分监护。我国实行全面监护，而一些发达国家采用的是部分监护，也就是监护人的监护职责只有一部分。部分监护是趋势。
第三，多元化的监护措施。在我国，无论是对限制行为能力人还是无行为能力人用的保护措施都是监护，就是从灵魂到肉体的包办，这是一元化的监护措施。而现在发达国家多用多元化的监护措施，根据欠缺能力的程度补足能力，剩下来的由本人意思自治 , 不需要监护人替代决定。我们应该根据每个人不同的特性制定监护措施，能力欠缺程度不同，则配备的监护人的监护职责不同，这就是多元化的监护措施。日本、德国、法国、韩国、瑞士、澳大利亚、加拿大和美国部分地区都不同程度适用多元化监护措施。以日本为例，在日本第一种监护是最严格的剥夺人的行为能力，相当于无行为能力人的监督，监护人的职责范围很广，但是本人日常行为则必须有本人意思自治，与本人交易有关的事务和事实行为，监护人没有权利宣布无效，不能撤销。
第二种是保佐，规定了十二种行为交给保佐人处理，其余事项均由被保佐人自治。第三种是辅助，只有两种特定的行为是本人无法自治的，这部分要交由辅助人替代本人意思自治。所以日本的监护措施充分尊重了被监护人的残留能力，极大地保留了自治。
第四，意定监护优先于法定监护。当两者同时存在，民法规定只要按照自己的意思表示设置意定监护，则优先使用意定监护
四、中国的意定监护制度
（一）意定监护在中国受到欢迎与肯定的原因
第一，人口多，中国老年人 65 岁以上人口目前保守估计已经达到 2.3 亿，中国对这个制度的利用和需求量因此
非常大。
第二，委任监护制度有利于解决独生子女政策遗留的养老问题。
第三，中国现在的趋势是少子化、高龄化、城市化，这意味着留守老人现象的普遍性，决定了需要找一个代理人来养老。
第四，监护宣告、保佐宣告都是法院宣告，而我国法官每天平均审理 3.5 个案件、一年平均审理 1200 个案件，因此宣告监护、保佐带来的工作量法官难以应对，由自然人自己确定代理人、监护人相对合理。
第五，来源于社会调查的数据。在中国有一个组织叫智力障碍者家长联合总会。该联合总会的人在子女未成年时就是未成年人的监护人，在子女成年之后因智力残疾而成为成年人监护人。担任成年人监护人的人自己也需要一个监护人，所以他们在积极的利用委任监护制度。
基于以上 5 个原因，中国委任监护制度的存在具有重要意义。《老年人权益保护法》第 26 条就充分肯定强调倡导了事先协议确定代理人与监护人。
（二）意定监护的框架
1、意定监护发生原因一般契约形式，且应当是书面形式，以格式条款为最佳。
2、第二个是意定监护法律关系的几个重要要素。第一个要素是当事人。三方当事人，除被监护人、监护人外，还有监督人。意定监护合同生效要设置监督人，否则监护人的权限太大。意定监护合同在本质上是一种委托合同，我们的合同由于涉及人身，所以我们适用特殊规则，不仅财产法的规则。受托人的范围非常广，自然人和法人都可
以担任，法人中也包括了公务机关。
3、监护事务。目前国外把一个人的事务做详细分类，一是日常照顾事务，二是医疗事务，三是护理，四是财产，包括房产、股票、基金和珠宝等。监护人要替代本人管理这么多的事务，一般我们建议将事务分开委托，即使确定一个监护人作为委托监护人，也要将这四项事务单列，单独听取当事人的意见。
通常情况下意定监护合同会有三种情况 ：
第一，生前预嘱，是在死亡之前，预知自己将来会丧失行为能力的情况下预先嘱托。当事人会事先找一个人订立委托监护合同，在合同中交代几项医疗事务，委托受托人代理本人做决定。那么哪一些属于代理的范围呢？比如说生命衰竭要不要插管，心脏搭桥的数量和产地等。生前预嘱就是针对几项特殊的医疗，当委托人能力欠缺不能处理事务的时候，委托一个监护人或者代理人来替他本人做决定。
第二，生前信托，这就是要公证的意定监护合同，也可以是授权委托书。生前信托也是一个意定监护合同，这个信托就是对财产的托管，把委托人的财产交于受托人管理。生前信托的特点在于，订立意定监护合同是把财产交给一个信托法人来管理，当意识能力欠缺的时候本人就是受益人，当过世之后把它变成遗嘱信托，受益人相应变成了子女或其他人。生前信托和遗嘱信托的准线就在于是否死亡。这可以看作是一种理财方式，目前生前信托在美英两国也是运用非常广的。
最后，常见的委托监护。我们总是认为就是把前述的四项事务全部给一个人来代理，事实上进行分类，就是对财产的生前信托和对医疗事务的生前预嘱。这是目前意定监护合同的三份合同书，运用的时候我们可以建议当事人排列组合，用委托监护搭配生前预嘱，或者只用生前信托，或者把生前信托和生前预嘱组合起来，还可以建议它把三者组合起来用。这样我们会对意定监护的内涵越来越意识的清晰，否则我们很容易的又把一系列事项全部交给委托监护人。
4、公证
凡是意定监护合同书，或者授权委托书必须经过公证。这是因为要保证交易安全，公证意味着合同效力的公示，表明这份合同是当事人真实的意思表示。
5、合同的效力。
它有三种类型，即时生效 、转移型、附条件型。第一种是一订立或公证就马上生效，这种在我国少见，可是在发达国家很常见，委托监护合同立即生效。第二种效力是转移行为，转移型就是一开始是意定监护，把本人的事务给代理人处理，那将来本人死亡了合同失效，代理人就不是意定代理人了，叫法定监护人。所以效力从原来的意定监护变成了法定监护。又比如说现在父母为成年子女订立了监护合同，那么将来父母死亡后，意定监护人合同就消灭了，成年的被监护人就变为法律规定的监护人的顺序。第三种是附条件性生效的，公证处今后遇到的最多的业务也是这种，而在目前国际上最常见的是第一类和第三类。
6、法律关系的消灭，即合同撤销和终止。
撤销不适用合同法原理，原则上本人可以随时撤销意定监护，不需要任何理由。原理是本人基于信任才订立合同，现在不信任就可以撤销。
终止与合同法中合同终止的六种情形是一样的。当申请人来申请公证时我们要详尽告知，这样业务会越来越精致，市民也会觉得我们越来越专业和贴心。
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2015年10月31日
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