取消公证遗嘱的优先效力，不动产遗嘱继承,怎么办？

——从不动产登记的视角看《民法典继承篇》的修订

如果要说今年法律界的大事，莫过于《民法典分则草案》的公开征求意见了。对于笔者所从事的不动产登记实务方面来说，取消公证遗嘱的优先性可当之无愧被称为业内关注的焦点。

一、现有的公证遗嘱效力的法律规定

《继承法》第20条规定：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。

自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”

《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见》第42条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”

以上是现有法律规定中的公证遗嘱优先效力的根据。

二、现有不动产继承登记方式和条件

（一）现有不动产继承的方式

《继承法》第15条规定“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。”

《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第14条规定：“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”

因此，实务中办理不动产继承登记可以通过三种方式，即法院裁判、公证、登记机构直接办理，而三种方式所需提交的资料和程序又有所不同。

（二）不同继承登记方式所需资料和程序

法院裁判的无论是判决书、调解书，根据最高人民法院的《物权法司法解释一》第7条和《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第14条的规定，属于可以由权利人单方提出申请并直接发生物权变动效力的生效法律文书。

《细则》）第14条规定的经公证的材料是指继承权公证书，申请人不论是法定继承还是遗嘱继承，都可以去公证处申请办理无纠纷的继承权公证，根据公证机构的要求提供相关资料，由公证机构经过公证程序证明继承人出具公证书，权利人再凭不动产继承权公证书单方申请不动产转移登记，除向登记机构提交身份材料以外，不再需要其他材料和程序，登记机关一般在三至五个工作日出证。

不动产登记自行办理继承登记的，根据《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）1.8.6规定，继承、受遗赠的不动产登记因继承、受遗赠取得不动产申请登记的，申请人提交经公证的材料或者生效的法律文书的，按《条例》《细则》的相关规定办理登记。申请人不提交经公证的材料或者生效的法律文书，可以按照下列程序办理：

1.8.6.1　申请人提交的申请材料包括：

1 所有继承人或受遗赠人的身份证、户口簿或其它身份证明；

2 被继承人或遗赠人的死亡证明，包括医疗机构出具的死亡证明；公安机关出具的死亡证明或者注明了死亡日期的注销户口证明；人民法院宣告死亡的判决书；其他能够证明被继承人或受遗赠人死亡的材料等； 　 

3 所有继承人或受遗赠人与被继承人或遗赠人之间的亲属关系证明 ，包括户口簿、婚姻证明、收养证明、出生医学证明，公安机关以及村委会、居委会、被继承人或继承人单位出具的证明材料，其他能够证明相关亲属关系的材料等；

4 放弃继承的，应当在不动产登记机构办公场所，在不动产登记机构人员的见证下，签署放弃继承权的声明；

5 继承人已死亡的，代位继承人或转继承人可参照上述材料提供；

6 被继承人或遗赠人享有不动产权利的材料；

7 被继承人或遗赠人生前有遗嘱或者遗赠扶养协议的，提交其全部遗嘱或者 遗赠扶养协议；
8 被继承人或遗赠人生前与配偶有夫妻财产约定的，提交书面约定协议。 
1.8.6.2　受理登记前应由全部法定继承人或受遗赠人共同到不动产所在地的不动产登记机构进行继承材料查验。不动产登记机构应重点查验当事人的身份是否属实、当事人与被继承人或遗赠人的亲属关系是否属实、被继承人或遗赠人有无其他继承人、被继承人或遗赠人和已经死亡的继承人或受遗赠人的死亡事实是否属实、被继承人或遗赠人生前有无遗嘱或者遗赠扶养协议、申请继承的遗产是否属于被继承人或遗赠人个人所有等，并要求申请人签署继承（受遗赠）不动产登记具结书。不动产登记机构可以就继承人或受遗赠人是否齐全、是否愿意接受或放弃继承、就不动产继承协议或遗嘱内容及真实性是否有异议、所提交的资料是否真实等内容进行询问，并做好记录，由全部相关人员签字确认。

1.8.6.4　受理后，不动产登记机构应按照本规范第4章的审核规则进行审核。认为需要进一步核实情况的，可以发函给出具证明材料的单位、被继承人或遗赠人原所在单位或居住地的村委会、居委会核实相关情况。

可见，凭裁判文书或者继承权公证办理登记，相关资料和审查等程序由法院或者公证机构完成了，不动产登记机构则不再要求上述资料，不再公告、审查；如不动产登记机构直接办理继承登记，需要申请人提供大量的材料予以证明，又要求全部的法定继承人到场确认，而不动产登记机构又担负着实质性审查申请人提供材料的真实性、合法性的责任，需通过发函核实和调查程序来办理。不过，凭公证遗嘱继承的，由于公证遗嘱具有优先效，在提交了上述要求的材料之后，不再公告、审查。

三、目前实务中存在的问题

就当下的法律规定来看，《不动产登记暂行条例》取消了强制继承公证方式，增加了不动产登记机构自行办理的方式，但在实践中仍然存在着一些问题。

1、登记机构的人员专业化程度不够，不动产登记机构成立以来人员均来自原来的土地登记、房屋登记、林权登记等单位原有人员以及新招聘的人员，由于不动产登记的相关法规以及规范均为全新制定，无论是原有人员和新聘人员，对于法规的掌握能力并不一致，虽然成立以来进行了相应的培训和考试，但相对于法官、公证员等需通过统一法律资格考试的法律专业性和法律素养上来看，差距还是非常明显的，而继承问题又是民法中较为复杂的业务类型，而《物权法》第21条规定了登记机构兜底赔偿责任，这也就导致了很多地方的不动产登记机构的工作人员畏惧直接办理继承登记业务。

2、配套法规的效力问题。由于无论是《物权法》、《继承法》的规定，还是国务院的《条例》以及部门规章的《细则》均未规定不动产登记机构自行办理继承权登记的操作程序和规则，为了解决操作性问题，2016年国土部出台了规范性文件的上述《规范》，来规定具体的操作。在此情况下，由于不动产登记中就会出现不动产登记机构在自行办理继承登记业务时，如当事人是直接申请继承登记业务的，会根据《条例》第19条和《规范》之规定启动调查核实程序，而依据《条例》第20条，调查时间不计入时限，因此各地在办理此类业务时会在正常办理期限30个工作日之外规定三个月、六个月，甚至一年的调查期限。但在实践中却出现了多个判决认定《规范》的效力不够，且因增加了审查程序，因此被判决认定不动产登记机构败诉的案例。

3、相关部门的协调配套问题

如《规范》中所规定的发函核实责任，在简政放权和取消“奇葩证明”的大环境下，相关部门即不会给当事人出具证明，也不会予以回复核查。

综上所述，不动产继承登记为什么会存在这些问题，究其根本在于配套的法律不完善，老百姓对于遗嘱公证以及继承公证本身其实没有意见，反对的是公证行业的服务差和继承公证的高收费上面，遗嘱公证本身就收费低廉并且很多地方都免费办理。而在《条例》取消强制公证后，《民法典继承篇草案》中又取消了公证遗嘱优先，可能导致需重构不动产遗嘱继承程序，因为在现有程序中，无论是公证机构还是不动产登记机构，当事人是否有公证遗嘱是直接影响登记程序和审查内容的。如中公协在2009年出台的《办理继承公证的指导意见》第14条明确规定：“第十四条 公证机构办理遗嘱继承公证，应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力：

（一）遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查，并向全体法定继承人核实，核实的内容包括询问被继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议，法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。

法定继承人对公证机构的核实没有回复的，或者无法与法定继承人取得联系的，公证机构在对遗嘱进行审查后，可以确认遗嘱的效力；

（二）遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力；

（三）遗嘱为在境外所立的遗嘱的，公证机构应当根据法律、法规及司法部的有关规定确认遗嘱的效力。”

由此可见，在我国的继承法体系中立法者们忽略了一个非常重要的问题，就是我国的继承制度缺少一个前置性审查的部门或者说检证程序，如在《日本民法典》第1004条中有规定遗嘱的家庭法院检认程序，其也规定了遗嘱公证免检。《台湾地区民法典》中规定了亲属会议和法院审查的规定。而在不动产登记方面，台湾有不动产登记地政士前置代理审查的制度，法国的不动产登记强制公证审查前置制度，德国的不动产登记则直接在法院办理。以上的制度规定大大的降低了遗嘱纠纷的出现概率，而我国如在废除公证遗嘱的优先性后又没有规定配套的检认制度，则今后大概率的出现多遗嘱冲突的问题，而只要出现不要说不动产登记机构，即便是人民法院都无法很好的去解决，实务中可能出现人民法院对遗嘱均不确认效力而直接采纳法定继承的情况。

笔者建议无论是否取消公证遗嘱的优先效力，均应制定配套完善的遗嘱检认制度和具有可操作性的遗嘱执行人制度来与不动产登记制度进行有效衔接。让专业的人做专业的事，由公证机关或者人民法院来进行相应的审查，不应让不动产登记机构直接处理继承问题，这样才能即达到定争止纷又做到高效便民。