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编者按：本文发表在《法学》2015年第5期，为国家社科基金2014年重大项目（第三批）“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系研究”（课题批准号：14ZDC008）的阶段性成果。本文收录于杨立新教授所著《民法思维与司法对策》一书，该书由北京大学出版社2017年4月版。该书具体信息请见燕大元照法律图书网站，网址：http://www.yandayuanzhao.com/newsDetail.php?BOOK_NEWS_ID=2608。

本次推送由 CMCLR 执行编辑，伦敦大学学院2018届LLM朱霁康进行编辑。

杨立新

三、未来我国“民法总则”规定法律行为效力规则的具体做法

　　未来我国“民法总则”的起草应当按照上述思路，规定统一的法律行为效力规则，实现民法典形式与内容的和谐有序和一体化。

（一）“民法总则”设置“法律行为”章规定法律行为无效规则

　　未来我国“民法总则”，应当设立“法律行为”专章，改变《民法通则》中“民事法律行为”一章的内容过于简略的做法，以便有充足的空间规定法律行为效力规则，进而完善法律行为制度。首先，将“法律行为”一章分为四节：一是“一般规定”；二是“意思表示”；三是“法律行为解释”（取代合同法的合同解释部分）；四是“附条件和附期限的法律行为”。其次，在“一般规定”中，应当规定法律行为的一般性规则，同时规定合同绝对无效的事由及后果。最后，在“意思表示”中，除了对意思表示的概念予以界定之外，主要规定意思表示瑕疵的种类及其法律后果。

（二）规定法律行为绝对无效的规则

　　在法律行为的“一般规定”中，应规定两类导致法律行为绝对无效的事由：一是规定违法的法律行为无效，此处的违法包括违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定，但法律并不视其为无效的除外；二是规定悖俗的法律行为无效，即损害社会公共秩序、违背善良风俗的法律行为无效。这两个绝对无效规则，在现行《民法通则》第58条和《合同法》第52条中均有规定，且经过司法实践的检验也是正确的，也与多数民法典的立法规定相一致。但是《民法通则》和《合同法》规定的其他几种绝对无效事由，却不应继续保留，具体如下。

　　（1）因欺诈、胁迫实施的行为，《民法通则》将其规定为绝对无效，而《合同法》将其分解为欺诈、胁迫损害国家利益的，为绝对无效，一般的欺诈、胁迫都属于相对无效。但将损害国家利益的欺诈、胁迫规定为绝对无效并不适当，因为不仅国家利益难以界定，而且在交易中如何对国家利益予以特殊保护也未予明确，事实上，依民法上的公序良俗原则足以解决。因此，应当将欺诈、胁迫都归属于意思表示瑕疵的范畴予以统一对待和处理。

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，是否继续规定为绝对无效？所谓恶意串通，实际上构成民法上的所谓虚伪表示，即表意人与相对人通谋而为之虚假的意思表示行为。这种法律行为属于故意的意思与表示不一致，并非必须规定为绝对无效，应当在意思表示瑕疵中予以统一规定。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2008年版，第175页。

　　（3）以合法形式掩盖非法目的的行为，《民法通则》和《合同法》都规定为绝对无效。实际上，这种行为是双方的隐藏行为，即隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为是否有效，应适用关于该行为的规定。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2008年版，第175页。这也是故意的意思与表示不一致的法律行为，不应当强制地规定为绝对无效，而应当放在意思表示瑕疵中规定。

　　因此，关于绝对无效的法律行为，只规定违法和悖俗两种即可。

（三）在法律行为部分规定法律行为效力待定的情形

　　未来的“民法总则”在“法律行为”部分规定法律行为绝对无效之后，应当规定法律行为效力待定规则。对此，应当借鉴《合同法》的相关规定，确定以下三种情形均为效力待定的法律行为：

（1）限制民事行为能力人实施的法律行为。

（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为。

（3）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限实施的法律行为。

（四）规定法律行为的意思表示瑕疵及法律效果

　　在意思表示瑕疵中，应当规定以下内容。

1.真意保留

　　真意保留是单独虚伪行为，也称心里保留、秘密保留，是行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。换言之，真意保留是表意人将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而表示出来的意思又非其真实的意思。参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第296页。2002年《民法（草案）》没有对此进行规定，但是在意思表示瑕疵中规定真意保留，却是所有学者建议稿的一致意见，且绝大多数国家和地区的民法典都对这种意思表示瑕疵行为作出了规定。未来的我国“民法总则”应当规定真意保留，其效力原则是，行为人虽然并无受其意思表示拘束的真意但为意思表示的，该意思表示仍然有效；但是如果相对人明知该情形而为之的，则为无效。参见胡元义：《民法总则》，四川大学出版社1943年版，第234页。

2.虚伪表示

　　虚伪表示是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示，又称为伪装表示。虚伪表示与真意保留不同，真意保留的表意人在为不真实的意思表示时，并未与相对人通谋，即使相对人知道表意人保留了真意，也非出于表意人与相对人的串通；而虚伪表示则是表意人与相对人串通为不真实的意思表示参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第296页。，双方具有意思表示虚伪的共同性。因而，双方当事人存在串通的意思表示不真实就是虚伪表示。未来“民法总则”应当规定虚伪表示，并对其效力作出如下规定：

（1）行为人与相对人通谋而为虚伪意思表示的，其意思表示无效。

（2）虚伪表示不得以其无效而对抗善意第三人，如果表意人与相对人串通的合意，相对于第三人且第三人不知情的，不得以该行为无效而予以对抗。

（3）行为人在其虚假的意思表示中隐藏有其他法律行为的，适用该法律行为的规定。

3.戏谑行为

　　戏谑行为就是戏言，是指表意人基于游戏目的而作出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第447页。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称为“非诚意表示”，即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时，其意思表示无效。参见黄立：《民法总则》，台北元照出版有限公司2005年版，第278页。戏谑行为在社会生活中多有存在，法院裁判中有实际案例。被告邢良坤在中央电视台《乡约》节目中表示，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即可获得邢良坤艺术中心的三层房产及楼内所有财产，据此被告上法庭参见杨立新、朱巍：《戏谑行为及其法律后果——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别》(本书第446页)，载《现代法学》2008年第3期。，就是戏谑行为。未来的“民法总则”应当规定戏谑行为无效，其规则是，行为人基于游戏目的，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意而作出的意思表示无效。

4.错误

　　错误是指表意人因误认或者不知而使其表示与意思不一致，或言之，是指表意人不知其表示之内容与内部之意思表示不一致。参见吴学义：《中国民法总论》，世界书局1944年版，第103页。我国《民法通则》和《合同法》一直规定重大误解而非错误是相对无效的事由。事实上，重大误解与错误存在很大区别。错误是指表意人非故意表示与意思不一致，误解是指相对人对意思表示内容了解的错误。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2008年版，第177页。错误包括对当事人本身的错误、对标的物本身的错误、对当事人资格的错误、对标的物性质的错误、对法律行为性质的错误、价格数量错误、动机错误等，范围比误解更为宽泛。因此，“民法总则”应当放弃重大误解的概念，规定错误及其后果。其规则是：

（1）行为人因不知或误认而进行的意思表示的内容存在错误的，行为人可以予以撤销。

（2）当事人的资格或物的性质，若属于交易上被认为重要的要素，其错误视为意思表示内容的错误。

5.误传

　　误传是指传达人或者传达机关的错误致使表示与意思不符。误传系因传达人或者因传达机关传达错误所致，与表意人自己所造成的错误不同，但传达人或者传达机关在法律上相当于表意人的“喉舌”，因此误传的效力与错误相同。参见杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第272页。故“民法总则”应当规定，传达人或传达机关所造成的传达不实，致使表意人的表示与其真意不符的，表意人可以参照有关错误的规定予以撤销。

6.欺诈与胁迫

欺诈与胁迫都是意思与表示不一致，应当统一规定为相对无效。欺诈是一方当事人故意用捏造虚假情况，或者歪曲、掩盖真实情况的欺诈手段，致使另一方当事人陷于错误认识而实施的法律行为。胁迫是胁迫人以现实的危害行为相威胁，或者以将要实施危害行为相要挟，造成受胁迫者陷于恐惧，并作出违背真实意思的意思表示。“民法总则”对欺诈与胁迫应当规定的规则是：因被欺诈或者被胁迫而为意思表示的，表意人可以撤销其意思表示。但欺诈是由第三人作出的，仅于相对人明知其事实或可得而知时，才可以撤销。被欺诈作出的意思表示，其撤销不得对抗善意第三人。

7.乘人之危

　　乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件，并作出违背其真实意思的表示。参见王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2011年版，第711页。《民法通则》规定乘人之危为绝对无效，《合同法》将其改为相对无效。未来的“民法总则”应否规定乘人之危，有学者认为，当显失公平是由乘人之危引起时，应按乘人之危的规定予以救济。如果乘人之危没有引起合同权利义务显失公平，法律救济就是多余的。参见李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第315页。梁慧星教授建议稿采用这个意见，王利明教授建议稿仍然规定乘人之危为相对无效。笔者认为，乘人之危仍有保留的必要，《德国民法典》第38条、《俄罗斯民法典》第179条（迫不得已）规定此制，均可借鉴，进而不规定显失公平，更强调当事人意思自治。未来我国“民法总则”应当规定，利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫其接受某种明显不公平的条件，并作出违背其真实的意思表示的，受害人可以撤销其意思表示。

（五）规定法律行为无效的法律后果

1.规定绝对无效的后果

　　规定法律行为绝对无效，应当采用《民法通则》第58条第2款和第60条的方法，首先规定无效的法律行为，从行为开始时起就没有法律约束力；其次规定法律行为部分无效的，除去该部分仍可成立的，则其他部分仍然有效。

2.关于效力待定的后果

　　对于效力待定的法律行为，应当规定，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。法律行为被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

3.相对无效的后果

　　关于相对无效的后果，应当坚持《合同法》的规定，规定撤销权的除斥期间为1年，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使该权利，超过除斥期间未行使撤销权的，撤销权消灭。

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