我第一次到人民大学是1991年。我出去的时候下了一场风沙，印象深刻，那个时候到今天已经将近15年了，刚才正如杨立新老师所说的，看到人民大学突飞猛进，不仅在校舍方面，早上参观了学校的图书设备，各方面都令人惊喜。

1988年参加了讨论的时候认识了几位老师，我看见中国人民大学在法学上的成就，这个成就反映了中国法学的发展上尤其是中国民法典的发展上，我跟杨老师、王教授都有共事，法学的根基在于民法，判断一个国家法学发展的潜力或者国家法学的基础，几乎都在民法上面。

中国人民大学民商法研究中心这个伟大的成就，也看到了中国民法未来灿烂的前程。

民法的发展表现在民法典制订的过程上，从1986年民法通则到今已经有整整20，20年的时光多少人的心力集中在这上面，我们知道合同法已经制订了，亲属继承制订了，物权法马上要实施了，现在面临主要的工作，主要是侵权法和人格权法。

今天早上我跟杨老师讨论的时候，人格权法和侵权法这个法律应该说是一个突破，也一个新的发展方向和可能性，当然也有很多可以讨论的地方。

今天我看到图书设备以后，中国人民大目前在研究人格权法跟侵权法最有成的地方，我看到杨老师写了那么多书，我就奥悔我不选择人格权的题目的报告，不对的地方请大家指教，我选这个题目希望对中国人格权法的制订有一个可以考虑的层面。

从海峡彼岸来的人大家比较期待台湾地区关于人格的发展到底是什么状况，有什么地方可以提供我们借鉴，学术的研究的意义就在此。像各位老师、各位同学知道，台湾地区的法律在中国大陆法律的延续跟发展，台湾大部分的重要的法律都制订在1930年，包括民法、宪法，这些法律随着民国政府到台湾地区，50年来继续发展，经过时间的经历，重新会聚在一起，在民法追求共同理念上特别具有意义。

今天我要报告的题目是“人格权基本权利与表现自由”。我相同的场合也说过表现自由、言论自由、新闻自由，当然有一些不同，但是会加以区别，它们的基本意义是一样的。

在台湾地区人格权发展它是有一种慢慢的由民法上的人格权发展到宪法上的人格权，也就是说，在人格权法律的构造上，就有一个宪法上的人格权跟私法和民法上的人格权，二者的关系对人格权的发展具有重大的关系，这里当然牵扯到解释的制度，就是违宪审查的制度，这个对人格权的发展具有密切的关系。

无论是看日本的、韩国的，或者德国的、美国的，它们都有一个宪法上对人格权发生的作用，如果说不了解，或者说没有把握住宪法对人格权的规范，常常不能深刻到体会它的发展趋势。各个地方对于视宪制度不太一样，宪法法院有类似的机构普通设立。

韩国是这样的，奥地利、德国也是这样的，我有机会曾经去访问很多国家，也到过前苏联、捷克，它们都有宪法法院，也到过匈牙利，匈牙利的时候还碰到很多法院的法官，他们的法官很多都是学民法的，我们就问他，为什么宪法法院都是民法的人呢？他们说我们现在是从事市场经济发展，所以我们希望比较多的人市场经济。

台湾地区法律的发展可能就是“大法官会议”的释宪问题。“大法官会议”设立了15名法官。为了保证和社会发展的同步，它四要换一半，是一共有8个人，15个人，四年要换一半的人。

这里有一个重要的现象，影响到机构的发展，15个人里面有一半是实务的人，比如法院出身的，有一半是学者出身的。任命学校的人的时候，他会考虑到他是留德的还是留美的，要保持法系的平衡。保持法系的平衡是非常重要的。台湾法律系聘老师的时候，整个教员的结构也是保持法系的平衡，这个制度很重要。

在释宪制度上对法律发展最为重要的是对人格权发展的影响，创设了所谓的宪法上的人格权。说到宪法是民敏感的问题，这只是一个学术上的介绍，没有其他的意义。

因为它是在中国大陆制订的，它对于人格理念、对人格并没有规定，但规定很多言论自由等等，没有一个条文规定人格权。人格自由发展是无中生有，是机构创设出来的，这里表示说法律常常规定的时候虽然不是很周全，但是创造方面更为重要。

我们知道有物权，但是物权也是把它建立在人的尊严跟价值之上，它说财产权利于保障，确保个人因财产状态行使自由使用的权能，避免遭受第三人的侵害，实现个人自由发展人格维护尊严，因公用的必要国家机关引发征收人民的财产，并给予相当得不偿，保障财产。也就是说它将整个财产权、物权建立在人的尊严跟价值之上。

契约也是一个一样，个人的自由决定生活资源使用说明，这个时候牵扯到人与财产权的保障，跟人民契约自由。又有一个判决提到婚姻制度，婚姻是社会形成的制度的基础，婚姻是在人格自由基础上。

这里将整个司法制度，不管所有权制度、物权制度、契约制度、婚姻制度都建立在人的尊严跟人的自由和发展之上。因为它是经过宪法解释的，所以这个具有宪法的效力，这个在形成司法的内容，或者对司法很多法律规定的解释作用会发生一定的规范的效应。

据我们主体来讲，最为重要的就是说它基于人之尊严、人之自由跟人的发展，创设了人格权，人格权不是指民法上的人格权，而是宪法上的人格权。

这个是台湾地区人格权发展上最重要的贡献，或者说最重要的制度，就是说将人格权作为宪法的基本的权利，将人格权作为宪法基本权利它的基础，就是说创设出来的法律没有规定的，人的尊严，人之人格发展及人之人格的自由。几十年来承认宪法上的人格权，包括生命、姓名，包括自己的血统等等，一直在具体化的过程中，这个等一下我会报告。

人格权的主体一直在扩大中，包括人、包括法人，也包括无权利能力社团。今天我特别强调当我们把人格当作宪法上的一种权利，尤其把它当作基本权利的时候，到底有什么规范的作用呢？

这个就牵扯到我们对基本权利的了解。基本权利在台湾、日本、德国具有两种性质，基本权利作为一种防御的权利，基本权利具有一种保护的功能，所谓基本权利的防御功能就是可以对抗国家公权利对人格权的侵害，而让人民保有一种自由的空间，这是基本权利的防御的内容。

基本权利还有第二个特色，它的保护功能，包括国家的义务使得基本权利能够实现，也就是说人格权能够实现，包括透过立法、行政司法方面。今天我就这两个基本的权利，人格权作为一种基本权利，它到底发挥什么作用跟各位报告一下。

基本权利作为一种防御功能可以抵抗国家公权利的侵害，因此在大法官会议也好，或很多国家释宪的机构里面，它可以对立法甚至行政命令以及判例、判决作为违宪审查的对象。

国家权利侵害到人格权如何加以控制，这个问题在台湾很早提出来，在很多国家也一样，死刑是不是侵害到人民的基本权利或者人格权，这个在台湾1990年提出一个解释案，勒索人的时候是不是侵害到人格权，那个时候整个气氛还是维护社会资讯，说这个还没有构成。第二个牵扯到台湾地区跟大陆不太一样的地方，性自由跟社会安全方面不太一样。

另外一个跟婚姻有关系。台湾跟大陆有这样的规定，妻子受胎婚姻关系存续中被认为是婚姻子女，父发现不是他的子女提出否定，台湾开始的时候父可以提起，然后修改法律让妻也可以提起否，说这个孩子不是我跟我先生生的，现在有一个案子发生了，孩子本身能不能提起，这个时候牵扯到子女的人格权的问题，这个解释是我在任期的时候写的解释。

意思是这样的，如果人家申请民法1063条规定，只有父亲可以提起婚生否定之术是不是违反宪法规定，这样的规定提起否认之术只限父母一方，在此范围内民法1063条只有父母能够提起否认之诉是违宪的，应该无效，从子女尊重自己血缘人格权的观点宣告民法的规定，只限于父母能够提起否认之诉是违宪的。

引起最大争议，对各位来讲，更有趣的一个问题，去年一个讨论很多的案子，台湾的规定人民领国民身份证的时候要摁指纹，要建立全国指纹制度，台湾已经公告了什么时候执行了，有个机关说这个是侵害人民的人格权，这个规定是无效的，这个引起了很大的争论。

这个时候台湾说当人民或者政府机关申请解释说，哪一个法律无效的时候，还没有做解释之前，它可以暂停处分，说这个法律不能执行，接受这个申请之后，马上说这个法律在我解释之前不能执行，也就是说，不能要求人民领身份证盖指纹。

过了不久的时间，做的一个解释，这个解释对人格权具有重大的意义，所以我把它念一下。维护人格自由发展，乃民主自由之核心价值，隐私权虽未权利，基于人性尊严和人格的完整，并为保障个人生活秘密生活免于他人的侵扰，隐私权为不可或缺的基本权利，承认它是宪法的基本权利，基础就在于人的尊严跟自由价值。

当把隐私权作为宪法基本权利的时候，任何国家机关的法律如果侵害隐私权的时候这个法律被宣告无效。国民身份证发给与否直接影响人民基本权利的行使，第八条第二项规定应该从本解释之日起无效。

我在“司法院”工作了一段时间，“司法院”的大法官判例一个法律无效，没有一个不被遵循，宣告无效这个法律就无效。我要强调的就是当你把人格权也好、姓名权也好提升到宪法程度的时候，它不仅规范私人之间关系，也规定国家公权利的关系，这样对人格权的保障更具有重大的作用。

刚才提到人格作为一种基本权利的防御功能，第二个人格权作为一个基本权利还有一个很重要的功能就是保护的功能，使国家负有保护人格权的义务，这是一个理论上很重大的发展，以前基本权利可能只是一个纲要，即使很多的国家、很多地方宪法规定人格权，但是人格权只是一个纲要、纲领，在我们这样解释之后，它是一个有追诉力有规范性的权利之后，国家就负有保护的功能实现人格权。这里有很多重要的发展，我会报告一下。

当你把人格权作为一种基本权利之后，国家有保护义务。首先国家有立法保护人格权的义务，更重要的国家有随时检讨法律基础对人格权保护，这个是宪法上的义务，我想人格权的保护很多同学都知道，台湾地区民法18条规定，人格权受侵害时原来规定，台湾地区的民法制订在1929年在中国大陆，那时候人格权的规定在世界上是一个创举。

瑞士民法28条说人格受侵害，但是台湾地区的民法说人格权受侵害，瑞士只是说人格，台湾地区说人格权，当时是很有前瞻性的，它说人格权受侵害请求除去其侵害。一九七几年增加说人格权有受侵害时得请求除去侵害，理由就是要维护人格尊严，从现在来看这个修改就是在实践宪法上人格权的保护功能。

到2000年的时候，这种宪法意识更为强烈，台湾地区的人格权的保护对请求慰抚金有几种，比如生命、身体健康、名誉受侵害的时候请求抚慰金，其他都不能请求抚慰金。

这个时候大家宪法意识很强，宪法对于人格权的保障应该要求国家有强化保护人格权的义务，基于这个认识，所以在公元2000年修订了民法196条，对人格权受侵害的抚慰金的规定，不法侵害到人的信誉、健康受侵害，被害人可以请求抚慰金的赔偿。

当把人格权作为宪法上的权利，作为一种基本权利的时候，国家有去实现保护它义务。国家有保护人格的义务的时候，这里产生了一个很重要的法律的问题，这些人格的保护在私人之间发生什么效用呢？

在台湾地区有德国的理论跟日本最高法院的建议也接近，采取宪法基本权利的第三轮效应，宪法的规定不是只是规定国家跟人民之间的关系，也规定涉及到人民个人跟个人的关系，因此发生了一个问题，法院判决的时候能不能直接引用宪法的规定来处理当事人的契约或者侵权行为。

我举个例子。在台湾地区早期的时候有很多契约，如果你结婚的时候就应该离职，这个对女性显然保护不周到，这种情形契约为什么无效呢？

我们当然也可以说一个问题，在台湾地区法院最近都不这样直接用民法的规定，它会说婚姻自由或者是权是受宪法的保障，契约限制人民的工作权，违反了民法第几条规定，无效，这个情形说透过民法概况条款的规定实现宪法保障意识。

台湾地区有一个判决提到劳动契约，那时候说这样判决违反法律也违反宪法，这是一个多重要的判决，如果我们有一个人他也能够比较了解宪法，并且了解到宪法规范的效力，如果有一个人写一篇文章讨论宪法劳动契约，这样可以透过这样一个判决的研究，就建立了宪法上基本权利对司法的规范效力，那个案子实在一个难得的案子，能够透过这个案子重新检讨宪法跟司法的关系。

另外一个很重要的人格权当作基本权利的时候，它有一个很重要的法律解释的原则，法院在解释法律的时候，应该做符合宪法的解释。我知道欧洲有很多解释国内法的时候，它会说应该做符合共同体的法律的解释，就是说符合共同体法律的解释。

从宪法来讲，做解释民法的法律或者解释刑法要做符合宪法的解释，这个是非常非常的重要，使宪法跟民法的关系结合在一起，使民法的解释符合宪法的意志。

刚才提到每个地方的释宪制度不一定，大陆有大陆的释宪制度，总是有释宪制度，但是我今天在这个地方特别强调的就是说，不管你是采用如何的释宪制度，即使这个国家或者这个地方法院没有违宪审查权，但是它也可以做符合宪法的法律解释，这是每一个法院所应该有的责任。

也许我们有一天可以看到最高人民法院它做一个解释引用宪法，说我这样解释是在实现宪法保障人格权的基本意志的，如果我们的法院或者说最高人民法院能够在适当的案子表现这样的意识的话，虽然门没有释宪的权利，但是他能够贯彻宪法规范意志，对整个法律的发展具有重大的意义。

如果这样的话，人格权当作宪法的基本权利，将有助于更进一步的保障人格和人格的自由发展。这个方面我想进一步讨论一个问题，就是人格权与言论自由的问题，这个是比较有建设性的问题。

人格权的保护和言论自由是宪法上最重要的问题，一些老师的书一直在提到人格权跟言论自由的问题，这是一个核心的问题，也许是整个人格权在立法原则上应该采取什么态度的问题。

我看王老师人格权的草案有一个很重要的一点，在人格权立法里谈到跟宪法或者一些关系的话有助于人格权宪法化。人格权宪法化当然也许是一个比较夸张的说法，但是如何使人格权作为一种受宪法保障而需要实现基本价值，这对人格权的保护具有重大的作用。

这是宪法上的人格权，这是表见自由，这两个会发生冲突，冲突当然要调和，另外，这边影响到表见自由的有刑法诽谤罪，这边有个侵权行为，这个时候我们慢慢发展一个思考的理论结构，就是说，当人格权跟表现自由冲突的时候变成一个宪法的问题，我们今天讨论的就是一般法侵权行为的惩治上或者刑法的惩治上怎么处理，这个在台湾法律上或者其他地方法律上有很多重大的发展，我跟各位报告一下。

台湾的刑法有一个规定，很多地方的刑法应该类似，也许大陆也是一样。传播有损他人名誉的，对于诽谤之事证明其真实，与公共利益有关的不在此限，这是诽谤罪。

这些法律在1930年代台湾大陆制订的刑法，台湾的刑法也在大陆制订，台湾的法律是大陆的延伸和补充发展。一直都相安无事，最近时间大家比较重视表见自由，因此说刑法的规定对于诽谤名誉要处以刑法的话会发生侵害表见自由，而表见自由是受宪法保障的基本权利，所以普遍在很多国家、很多地方就有一个诽谤罪去罪化的运动。

五年前台湾有一个案子发生了，有一个部长被报纸说他有一些不当的行为，这个报纸叙述不符合事实，被判诽谤部长的名誉罪。台湾一有种特殊的制度，司法团体法官明鉴，就是当地的律师会对当地的法官进行明鉴，有一次一个法官被明鉴为不及格，他对明鉴的人提出诽谤罪的诉讼，这是一个案子。

有一个案子的法官审理案件的时候，那个法官在大学写的硕士论文《表现自由与刑法诽谤罪》，这个案子到他手上他觉得应该利用这个机会对这个制度加以探讨，他就提起“司法院”的解释，台湾的解释权利只有“司法院”大法官才能解释宪法，有一个制度，各级法院在审理案件的时候发现它适用的法院违宪的时候，可以停止诉讼，直接申请解释，在解释之前案件就暂时放在那边，这个法官就申请解释。解释之后引起很多的讨论，因此造成了509号解释。这个解释非常的重要，对人格权保护非常的重要。

我们知道在宪法解释的方法上来讲，第一宣告它违宪；第二做符合宪法的解释，说当法律有没有违宪有多种可能的时候，我为了顾虑法律秩序的安定，我就将条文做一个法律的诠释，让它符合宪法，这个用的非常之多。

我提到有几个名称，当你叙述名称的时候对法的解释适用就有帮助，有一个指导。法院在做判决的时候应该符合宪法的解释，法律有没有违宪的时候也应该做宪法的解释。

为了保护个人名誉隐私及公共利益的保护，法律不得对言论自由进行限制，台湾地区刑法304条诽谤罪保护个人法律而设，为防止妨碍他人自由权利所必要，针对言论内容与事实相符的保障并限定刑法权的范围，对传播诽谤事项的人必须考察言论自由确为真实。

民法举证责任在谁？这个等一下我会谈到。为了使得意见的表达有一个空间，所以做这样的解释，行为人不能证明言论内容为真实，以提证据资料，认为行为人相当理由，宪法310条跟宪法保障言论自由的意志并不违背。本来应该证明不实，现在说不必证明，只要有相当理由确信你报道有依据的时候就不必负宪法的诽谤罪。

我今天参观了图书馆，我对杨老师的一些资料叹为观止，重要的都有，什么时候我也应该请假来这边进修，跟他请教请教。美国纽约有一个案子，这个是一个侵权行为的案子，但是后来也应用到刑法诽谤罪上去，纽约时报诉萨利文案。

在台湾地区这个案子就是发动刑法的案子，影响到侵权行为，现在我要跟各位报告一下，这也是张老师研究的重点，侵权行为法跟如何保障表见自由的问题。

在2004年这个解释做成之后，台湾地区的法院有三个判决，这三个判决都很重要。第一个大家知道吕秀莲也是念法律的，现在正陷于困境，她跟阿扁先生正陷于困境，宪法的政治人都是台大法律系毕业的。

吕秀莲说到一些事情涉及到政府的一些事情，吕秀莲就被提起诉讼，这个很重要，现在很高的政治人物，台湾地区亚现在最大的案子就是政治人物诽谤名誉的诉讼。为了处理这个案件，最高法院提了一个辩论厅做这个案子，我把它简单的说一下。

我先念一段的话，如果这个案子侵权行为，应该看它有没有过失，所谓过失因注意而没注意，危害的严重性危害之代价有所不同，虽然没有说但确实引用宪法的意志，新闻自由有关公共利益，应给予最大的保障，使社会工作者的功能得以发挥，严格要求报道内容必须绝对正确，限制其报道空间，造成限制新闻自由的效果，影响社会的正常发展，报道前要合理查证，查证为真实应无过失，事后证明报道与事实不符，为加合理查证或有明显理由怀疑消失的真实性和报告的正确性，报道与事实不符，因而不法侵害他人名誉。

这个是非常的重要，我下面讲一个问题，新闻媒体报道有没有过失，像50号的解释，要看他是否进查证的义务。重要人物的报道也要尽查证的义务，但是当你没有尽查证的义务而有过失的时候也应该负侵权责任，故意过失的程度要加以斟酌而已，就这样的判决。

有一个判决，台湾地区有一个很有名的人李敖，李敖到处被人家诉讼，因为他最喜欢骂人，这次他骂到张俊红，他也是一个台湾地区的政治运动者，他说他跟谁勾结，在电视上泄露他家里的电话，让大家打电话骂他，这样张俊红就提起诉讼，法院就做的一个判决，这个判决也很重要。

接着我们要谈到美国法上的言论自由，也是一个法学方法上很重要的问题。按言论自由为人民之基本权利，有实现个人自由促进民主、政府实现多原意见等多重功能，言论自由促进民主多元社会的正常发展，与个人名誉可能损失两项权衡有较高的价值。

这段话说言论自由有家高的价值，应给予最大的保护，做这样的解释，就是说它要有故意或者轻率这个时候才符合真实恶意（actual malice）。以贵校在侵权行为法研究上的重大的成就，很多同学都会了解真实恶意（actual malice）。

最近有一个案子关于肖像权的，这是2004年刚做的判决，第一次提到（actual malice），表示台湾地区的法院开始要美国法上的真实恶意原则，这样做对不对，大家有没有疑问，在法律解释上可以这样做吗？这个变成了一个很重大的问题，这个采此原则很重要。

对言论自由跟人格权的保障为什么那么重要？现在回到美国法上诽谤罪侵权行为宪法化（constitutionalizing of defamation），刚才我提到人格权的宪法化就是要保障人格权，使它提高到宪法的层次，让它具有防御、保护的功能，让它能够发挥第三人的规范效应，让法院能够做符合保护人格权的基本权利，符合基本权利之解释。

各位将来当法官、当律师或者教书的时候这一个很重要案子，我们现在说一下。由于时间挂你西，我没有仔细看杨老师和王老师立法的草案，我相信他们一定会涉及这一点，对公众人物受表见自由跟保障做到平衡，这些平衡都来自1964年美国最重要的案子。刚才我说了一句话，让言论自由或者表见自由有呼吸的空间。

我们知道英国法律有一个特色，英国进侵权的行为书有两种，Law of Torts，表示英国侵权行为是有很多的个别侵权行为所构成torts，但是有很多侵权行为的书Tort Law，什么意思呢？

侵权行为已经由个别侵权行为发展到一般的原则，所以这两个书用Law of Torts表示作者对侵权行为发展到底是维持一种个别的侵权行为的类型的发展，还是有一般的发展倾向。我们知道侵权行为有一个诽谤，诽谤包括口头的跟书面的，我们不区别它，现在很多国家已经废除这种libel 和slander的区分。

现在只是说美国法上怎么宪法化的问题？美国的普通法是各州的法律，它有一个原则比较偏重保护原告被害人，它说原告不需证明不真实，只要说侵害我了，不要证实不真实，真实是一种抗辩等诽谤罪的三个原则，第一个事实由原告证明，被告符合事实抗辩，赢得责任，推翻损害。

1964年黑白纷争很厉害，在马丁•路德•金举行游行，警察过来取缔等等，有一些人在纽约时报登的一个广告说他对警察一些不当的行为，纽约时报就刊登了，这种报道不一定每件事都符合，结果有一个警官成为不朽的名字，像摩洛哥的公主，这个变成侵权行为法上不朽的名字，这个摩洛哥的公主变成侵权行为法上最有贡献，她到处提起诉讼，很多隐私罪的发展跟她有密切的关系。

亚拉巴马是一个黑白很分明的地方，要纽约时报赔偿50万美金，当时这是不得了的钱，连续几个案子，可能纽约时报就要关门，结果这个案子就到联邦最高法院结果布伦南法官写一个判决，提出了有名的案子，美国的信念就是要维护一个对公共利益不说强烈开放的言论，对政府及它的公务员的批评，有一些滥用，有时候跟适当的使用一件事情不应分离，言论自由很重要的事情，但是在所难免，就是说要容忍错误。

判决在美国法上，修正普通法上的几个原则，它最主要的修正就是本来是应该无过失人，现在是要原告，刚才说要被告证明他是真实的，就是这个意思；第二，他是无过失人，这个判决的案子要让公务员证明并提出四个要件，公务员证明不真实，要证明行为人有真实恶意，就是他知道，或者轻率的不于斟酌了，证明要有说服力的明确性，美国就一直扩充到公众人员，私人。

美国从1964年一直到今天累计的几十个案例确定被害人是公务员还是私人。美国偏重保护言论自由，伟大的美国法学家霍尔姆斯说这是一个市场解决；第二它要给言论自由一个呼吸的空间；第三，它1954年黑白判决以来政治性的判决的延续。这个制度在美国运作发生很多问题。

这个制度是它校正、修正普通法上不利于被告的问题，它在美国黑白分离制度的继续的产物，另外，牵扯到惩罚性赔偿，高额的赔偿足以使一个媒体关门。

另外，这里很多问题产生，美国的陪审制度，惩罚性的赔偿等等，所以美国真实恶意原则是美国的创设，但是也造成了很多问题，也造成美国名誉罪混乱的状况，我们在接受它的时候，刚才我说大台湾接受是轻率的，引起了一些问题。

我报告的目的是一个比较法的讨论，规范的模式的探求，我几年来的学习过程中有一个比较化的研究，追寻不同的规范的模式，探求一个可接受的合理的规范的架构，比较化不仅是尖锐的，如果只是念台湾的法律，不认识自己也不认识自己，认识到一个国家的法律的时候就会比较、分析，所以说让我们对比，像镜子一看就知道。在台湾或者在大陆每一个人在某种程度都要成为一个比较法的人。

台湾“最高法院”的两个判决，一个是用过失的个案的衡量，一个是采取美国法上的真实恶意，真实恶意就是要有故意，这是一个抽象的决定，而不是个案决定，因为时间的关系，我现在介绍另外一个思考的模式、解决的方案，德国思考。

台湾法律一直受到两个地方的影响，以前是德国，现在是美国。是德国化和美国化的调和，这个是很重要的发展。

刚才我们谈到司法法院的机构，一个案子发生我们第一件事情就是德国联邦宪法法院也没有判决，第二就是美国最高法院有没有判决，先看看人家，尤其跟德国保持很密切的关系的时候，经常有留德的人跟德国宪法法院的法官关系很密切，碰到一个棘手的案子，因为这个解释具有宪法的效力，有问题的时候就会跟德国宪法联系，现在已经发展到什么阶段呢？

可以用传真，我们也一个问题，案子发生，因为建立了通常的管道，这个案子牵扯的问题，我们可能写封信传真给德国宪法法院，请你提供因为我们资料有限，过一段时间就会把判决传真给你，一直保持这样的联系的状态，对我们品质的提高帮助很大，台湾宪法法院判决的水准已经相当的提高了，无论推理、论证或者是梳理，达到的一定的水准。

德国是什么样的原则呢？刚才我们说到美国，美国是强调言论自由，将诽谤罪宪法化，用actual malice解释它。

另外，欧洲是以德国为主，德国因为我今天跟杨老师有请教，人格权发展的国家都经历了发展的经验，德国基本法第一条规定人格的尊严和基本的价值，但是没有规定人格权，人格权的概念是德国联邦法院判决采用，过了不久宪法法院才采用人格权，有一个宪法上的一般人格权和民法上的一般人格权，思考模式跟在提出的情形一样。

在德国有一个言论自由，就是他们的表见自由，也承认了一般人格权，这两个冲突的时候，怎么办呢？

台湾地区侵权行为有一个结构，这个结构几十年来都这样操作，有一个思考模式，首先有一个构成要件，这里包括侵害行为，造成损害，然后有因果关系；第二看这侵害行为有没有具有违法行，如果具有违法性的时候看看它有没有故意过失，通常依照这个次序在思考。在人格权跟表见自由的冲突上，是在违法行层次上思考的。我有两个案例。

在德国联邦35卷302号的规定，有一次我到德国海德堡住了一个月，我以前在海德堡念书，我很喜欢它那个桥，到那边图书馆去，看到它有100多卷，每一卷都拿过来读，我看哪一个判决有意思，每一卷都拿出来，我有一个习惯台大法律系的图书馆有一两百种的杂志。

每个月我会去全部看一遍，日文的、德文的、英文的都会看一遍，看标题，然后我就有了印象，标题很有用个可以介绍新的问题，我整天去，每本杂志都看，这个东西经常看的时候，不是看一次就完了，看的时候只是写题目的感觉，过一段时间再去看的时候感觉就不一样了，当中有一个判决一直被引用，这就表示它的基本乐观态度和方法，不同于美国的方法。

这个案子说的是德国的一个小镇，有几个年轻的人抢国药库，过了不久，当时有很深刻的报道，过了几年这些人要假释，德国的电台就要报道这件事情，说一些人假释，甚至把他的照片都登出来了，这些人就提起诉讼禁止播出，德国普通法院都禁止它播出。

因为牵扯到姓名权或者人家的私生活的权利，有一句话，像权利、隐私，当事人有被忘记的权利，到底怎么说我不知道，有被忘记的权利，时间可以让一个人某种事情有被忘记的权利。

时间经过了那么久，没有必要再报道了，所以禁止新闻播出。可是过了若干年，另外一个电台制作了一个纪录，这个纪录就是隐去姓名，只是抽象的报道，有一些人提起诉讼，说不能报道，德国的法院说这次可以报道，因为隐去了他的姓名，这个判决我这边有一个小册子，时间的关系我就不讲它了。

联邦法院提出最重要的原则，这个原则是不是我们将来立法草案要采用这个原则，欧洲的法院大都采用这个原则，就是不明确规定哪一个人应该受优先保护，哪一个人不说优先保护，它的出发点如何呢？我归纳为几点：第一，表见自由跟人格权同属宪法保障的权利，没有哪一个优先，不像美国它是言论自由优先，这里的原因之一，在美国言论自由是宪法保障的权利，但是名誉在美国不是宪法上的权利。

德国、日本一直肯定一件事，人格权是受宪法保障的权利跟表见自由同等保护；第二，到底哪一个应该保护，应该就个案认定，不是哪些人应该优先，哪些人绝对受保护。如果判定它的违法性，用法益衡量，这里有一个论证的方法，这个论证的方法，在台湾地区我们一直接受德国的法律，一直没有学的很好，论证一直是我们很弱的部分，结论很满意，论证总是不够好。

表见自由跟人格权是同等的权利，在一般的情形，言论自由和表见自由受严重的保护，比如凶杀案有及时报道的利益，这个时候报答的新闻自由应该优先人格权，过了一段期间，事情再重新报道，而且又暴露他的姓名，妨碍到他的社会化，这个时候应该认为人格权的保护应该优先新闻报道的自由，每一个判决都会这样仔细的论证它、证明它，这个一直是我们需要学习、强化的地方。

时间的关系我做几个结论，我报告的目的就是强调司法上的人格权以外，还有一个宪法上的人格权。宪法的人格权即使规定，每一个宪法上都有，但是我们如何对基本理论发展出来的时候给它一个基本权利、给它一个防御的功能，双重性质，会使得基本权的保障更为踏实，保护人格权是司法跟宪法共同的任务，以不不同规范方式保护它。

第二，我觉得普通法院像大陆的最高人民法院，它法律上并没有授予它一种违宪审查权，但是它应该做符合宪法的解释，这样并不超越它的权限，如果选的例子适当，做一个解释，法律的解释跟宪法的规范连在一起，并不是在否定宪法的效力，而是在发挥宪法保障功能，规范的功能，这样会改变整个宪法基本权利跟司法的关系。人格权保护的方面也可以很多地方顾虑到，遇到言论自由跟人格权的时候可以这样尝试一下。

第三，台湾地区在把人格权为基本权利，它改变了整个宪法上的基本权利跟司法的关系，如果说去读德国的、日本的、韩国的，去读它们人格权的文章跟判决，没有注意到宪法的因素的时候，常常不能了解它这样判决的意义跟背景，包括美国的案子也是一样，纽约时报诉萨利文案这个就是写这个例子。

第四，台湾地区“最高法院”最近采取美国的actual malice引起争论，我个人认为第一本身不需要，因为美国之所以actual malice，要使得媒体有宪法上的特权（constitutional privilege），freedom speech，因为美国的普通法限制了言论自由，所以它才这样把它规定。

像台湾地区这样侵权行为法，只要经过违法性的认定，就可以达到这样的目的，不必要引进这样一个法律体系。如果我们看看全世界的侵权行为，我查过德国的、法国的，几乎都不采用美国的actual malice原则，简单说一下日本有一个讨论，但日本的最高法院表示说不采用actual malice，在澳洲、英国到目前也没有采用actual malice，台湾地区法院很快的采用actual malice，是一时性起法院的原则，我们不能知道，但是这个牵扯到大陆法系，对自己的法律造成的冲击或者说体系的变更，民主价值的观念，这是一个需要仔细考虑的问题。

中国人格权法的研究已经达到了国际的水准，甚至有超越之势，很多台湾地区根本不知道，在这里中国人格权是一个有成就的地方。

在大陆制订若干法律方面，看民法通则一个原则性的规定，合同法也有它的特则，亲属继承是本地的法律，物权对于大陆来讲是一个体制改革，但是从比较法来看，并不是很大的创造，但对大陆本身来讲是一个体制改革，这个是很重要的事情，从比较法来看理论上很重要。

人格权变动中间，从人格权同宪法的关系，人格权具体化的问题，人格权的内容的双重构造，理论精神跟财产利益的问题，人格权保护的问题，人格商品化的问题，包括今天人格权与言论自由的问题，中国大陆民法典的制订和人格权法的制订将显示出这方面的特色，在比较法上也有代表的作用，它成为大家共同关注的问题，今天我针对报告提出一些问题，不一定很周全，谢谢杨老师给我这个机会，也谢谢各位同学的支持，谢谢大家！