刑诉法修改内容建言之2

约束监察权的证据法路径

刑诉法与监察法之间的衔接是本次刑诉法修正的重要方面。可以说，这一问题既是刑事诉讼法学界极为关注的课题，也是司法实践中容易引起争议的领域。这里笔者提出一点拙见，以求教于方家。

在刑诉法修改草案的讨论过程中，不少论者提出了刑诉法与监察法衔接的多方面建议。例如，有论者提出，监察证据在刑事诉讼中的使用，应当参照2012年刑诉法修改时对行政证据的规定，即明确监察调查过程中收集的哪些证据，在刑事刑事诉讼中可以作为证据使用，以与《监察法》第三十三条相对应、衔接。再如，在非法证据排除规则的适用对象上，应当将被调查人供述与犯罪嫌疑人、被告人供述并列，而类比于侦查人员出庭证明证据收集的合法性，也应当将监察人员涵盖到应出庭证明的人员范围中来。遗憾的是，在最终通过的修正案中并未对上述建议有所回应。在监察法立法、刑诉法修改的讨论过程中，一种典型的观点较为普遍，即在监察机关调查案件的过程中，既不允许律师介入，也没有检察机关法律监督发挥作用的空间，在监察机关强势的地位面前，调查后续的审查起诉和审判程序极有可能沦为对调查结果的确认，刑事司法中一直饱受诟病的“侦查中心主义”转换为“调查中心主义”，而这种中心的地位可能更具有决定性，倘若如此，被追诉人的权利将更难以保障，审判中心主义也将成为空谈。应当说，这种担心是不无道理的，甚至是正在被目前部分司法实践的状况所印证的。笔者认为，监察体制改革确实提出了如何约束监察权这一重大课题，在监察法立法和刑诉法修改告一段落的状况下，研究者不应仅满足于批评立法的不足，而应尽可能地以现行立法为讨论前提，为上述课题提出学理方案与贡献理论智识，这种努力不仅更具现实意义，也有利于树立研究的独立品格。因此，本文尝试以解释论的方法从证据法的角度为监察权的约束提出几点初步的看法。

1、监察证据的准入问题

《监察法》第三十三条第一款规定，监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一款的规定方式类似于刑诉法修改前第五十二条对行政证据的规定。如前所述，刑诉法修改并未以相似方式对监察证据进行规定。笔者认为，这种现象恐怕并不像有些论者所言的严重。原因在于：

其一，监察机关收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用的解释中，“可以作为证据使用”与“作为定案依据”之间尚存在相当的距离。进一步而言，对于监察机关在调查活动中收集的证据，通过审查起诉进入到刑事诉讼中来，其在成为定案依据的道路上仍至少需满足两个要件：首先，其应当满足刑事诉讼法对证据合法性的要求，对于那些例如以刑讯逼供等手段获取的证据，即不能通过此项审查，而不应进入到法庭调查的范围内；其次，其应当经过法庭调查程序，在真实性上通过法庭审查的考验。这一点，监察机关的解释也予以肯认。在中央纪委、国家监察委员会法规室编写的《监察法》释义中针对此类规定，明确提出，“这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。如果经审查属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据”。

其二，在审判中心主义的角度下，以某一取证主体、某种证据种类来限定进入刑事诉讼的证据范围是不可取的。在审判中心主义下，具有相关性的证据需要满足上文所言的两个要件，经过法庭当庭的直接言词审理，方能成为定案依据。而案卷笔录中心的审判活动因为缺少实质审查的能力，而对限定证据范围有所偏好。因此，在审判中心主义改革的进程中，不对监察证据的准入进行规定并无大碍，更为关键的是对证据合法性、真实性的实质审查。

2、重要调查活动的全过程录音录像制度的适用

《监察法》第四十一条第二款规定，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。按照一些学者的解释，该规定确立了调查人员讯问、搜查、查封、扣押活动的同步录音录像制度，对于规范取证活动、明确证据来源均具有重要作用，甚至与刑诉法的相关规定相比，也有进步之处。然而，对于“留存备查”的不同解释，却可能极大的减损该制度的意义。具体而言，目前实践当中，监察机关不移送同步录音录像、不接受审查的情况并不鲜见，国家监察机关的解释也认为，“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取”。笔者认为，这种解释难以成立，不符合《监察法》确立该制度的目的。

首先，根据宪法与监察法的规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。而在监察机关拥有的调查手段中，讯问、搜查、查封、扣押等强制性取证手段是最可能侵犯被调查人权利，也是最需要制约的。尤其考虑到目前关于留置的决定属于监察机关内部决策的事项，留置的场所缺乏监督，调查活动也不允许律师介入，对于讯问的全过程录音录像是保障被调查人供述自愿性的核心手段，也是监察法的重要亮点。而既然要互相制约，就应当有制约的可能与手段，移送上述调查活动录音录像无疑是符合这一制约要求的。

其次，监察法明确规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。那么“刑事审判有关证据的要求与标准”如何解释呢？近些年来，刑诉法、司法解释在刑事证据领域确立了丰富的规则体系，包括而不限于非法证据排除规则、实物证据鉴真规则等，笔者认为，上述规则均属于“刑事审判有关证据的要求与标准”的范围。例如，按照最高人民法院刑诉法解释第七十三条的规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。按照这一规定的要求，物证、书证的来源是否清楚是对其进行审查的要求之一，而监察法确立的搜查、查封、扣押全过程录音录像制度不正是对物证、书证来源清楚的保障吗？按照这一逻辑，如果监察机关遵循刑事审判关于证据的要求，不正应该落实好录音录像制度，并移送备查吗？

3、非法证据排除规则的适用

有观点认为，监察法公布后，我国目前已经初步确立了监察非法证据排除规则。笔者认为，这一论断恐怕难以成立。理由在于，从目前监察机关的职能定位与内部设置而言，监察机关自行排除非法证据的可能性并不大，这一点在过去侦查机关、检察机关的实践当中即可得到印证。

因此，非法证据排除规则适用的核心场域仍是审判阶段。只有审判阶段，才真正有可能形成控辩双方就证据合法性问题展开质证与辩论的局面，排除规则才真正有适用的空间。总之，我们不应对监察机关适用排除规则有过高的期待，而更应从审判程序入手，通过审判程序中排除规则的适用来间接地规范、制约监察机关的调查活动。

综上所述，在约束监察权这一课题下，证据法大有可为。法庭应当对监察机关调查取得证据的合法性、真实性进行实质审查，从而严格把关从“证据”到“定案根据”的转化；监察机关采取的讯问、搜查、查封、扣押等活动，应全程录音录像，并移送检察机关、审判机关审查，从而对上述活动形成外在约束；法庭仍是非法证据排除规则适用的核心场域，对于监察机关取得的证据，也将纳入到排除规则的适用对象中来。这才真正符合审判中心主义的愿景。

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