杨立新为同性恋者治疗的人格尊严侵权责任 ——兼论搜索引...-互联网十胡萝卜-八卦帝

杨立新为同性恋者治疗的人格尊严侵权责任 ——兼论搜索引...

互联网十胡萝卜内地男星 2016-03-20 20:21:21 527

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杨立新教授

摘要

中国首例同性恋矫正治疗侵权责任案引起社会各界关注，提出了为同性恋者进行治疗究竟是否属于侵权行为的问题。同性恋不属于疾病，为其进行矫正治疗，构成对同性恋者人格尊严的侵害，应当依照《侵权责任法》第54条规定承担侵权责任。同样，为同性恋矫正治疗作虚假广告，也构成虚假广告责任，应当适用《消费者权益保护法》第45条规定确定虚假广告侵权责任，与为同性恋者进行治疗的医疗机构共同承担连带责任。本案一审判决部分支持原告的诉讼请求，也驳回了部分诉讼请求，为学界讨论这些问题留下了进一步探讨的空间。

关键词

同性恋；矫正治疗；人格尊严；虚假广告；侵权责任

一

富有争议的为同性恋者进行治疗的侵权案

2014年7月31日，北京市海淀区人民法院开庭审理了我国首例“同性恋矫正治疗”侵权案，并于2014年12月19日做出一审判决。对于本案，早有舆论关注，引起了很大的社会反响。

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（一）简要案情和当事人双方的诉辩主张

原告彭先生作为同性恋者，长期受到来自社会与家庭的各方面压力，2013年8月在B网络公司的搜索引擎网站上输入关键字“同性恋”、“同性恋治疗”和“同性恋矫正”，均在第一条搜索结果里出现该心理咨询中心。2013年9月，原告致电该心理咨询中心，证实其确实进行同性恋矫正业务。2014年2月8日，原告到心理咨询中心咨询并接受了首次付费同性恋矫正治疗，心理咨询中心承诺可以矫正同性恋，并对原告进行了治疗。

原告的诉讼主张是：第一，同性恋不是疾病，被告侵犯了其人格尊严。早在1994年世界卫生组织已正式把同性恋由当时的疾病名册中删除，意味着不再视同性恋为任何疾病，同性恋是人类性向中一种正常类别，不需要任何治疗。世界卫生组织透过声明呼吁各地政府，强烈反对各地诊所和医院提供性向治疗，并应立法惩处或制裁提供性向治疗的医疗机构。2001年《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD-3）将同性恋从精神疾病名单中剔除，实现了中国同性恋非病理化。因此，单纯的性取向问题不被视为一种精神障碍，同性恋不需被治疗或矫正。第二，矫正治疗同性恋系非法医疗行为，广告中宣传对同性恋进行矫正是虚假宣传。心理咨询中心将同性恋者作为患者进行治疗，B网络公司作为广告发布者以商业推广形式发布该虚假广告，均违反了《广告法》和《消费者权益保护法》，应共同承担侵权连带责任。

被告心理咨询中心答辩认为，其并未承诺原告一次性缴费可以治疗好同性恋，原告接受的是心理咨询与心理疏导，并非医疗矫正。被告B网络公司答辩认为，第一，B引擎搜索和心理咨询行为无相关性，没有证据表明通过B搜索相关信息及通过相关机构进行咨询时对原告有损害；第二，B推广服务并非广告而是搜索引擎服务，搜索引擎服务商对第三方的服务或者产品无相应法律责任。

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（二）社会各界对本案的不同意见

本案的信息公开之后，引起了社会各界对同性恋矫正的关注，网络和媒体的主要态度是：

支持本案原告意见的是主流，认为同性恋不是疾病，对其进行矫正治疗是侵犯其人格尊严的。很多人认为，同性恋是不能通过诸如本案中的所谓“治疗法”进行“矫正”的，同性恋者相互爱恋，像异性恋一样结合，并没有损害社会和他人的利益。目前，还没有哪一种医学或心理学的方法，能够有效地改变同性的性取向，也没有什么医学或心理学的办法，能随意改变异性性取向。随着社会文明的进步，我国大众对同性恋者的看法也在不断进步，对同性恋的态度更加理解和包容。[i]

反对的意见认为，同性恋属于性心理障碍，不符合自然规律，需要进行治疗。尤其是我国的医学界对此一直存在分歧，甚至有的医院和心理诊所公开宣传同性恋矫正方法或较为避讳地称为同性恋心理辅导、同性恋心理咨询等，利用法律打“擦边球”，因而从同性恋者亲人朋友的紧张和其自身的恐慌中牟利。[ii]

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（三）一审判决结果

2014年12月19日，北京市海淀区人民法院对本案作出一审判决。[iii]

一审判决认为，心理咨询中心通过B搜索功能中的关键词推广服务，自行选定购买关键词，使其网站链接在通过搜索“同性恋治疗”一词时排列首位；该中心主任姜某高级心理咨询师的资质不实；同性恋并非精神疾病，心理咨询中心承诺可以进行治疗属虚假宣传，借助工具的治疗行为已超出心理咨询的范；利用网络侵害他人民事权益，使原告作为网络信息服务的消费者的合法权益受到损害，误导其前去治疗，造成支出诊疗费、交通费等财产损失应予赔偿。该中心违反《精神卫生法》中心理咨询人员不得从事心理治疗或者精神障碍的诊断、治疗的相关规定，借助相关仪器进行治疗，对原告的精神造成一定程度的损害，虽未达到需要进行精神损害赔偿予以抚慰的程度，但原告要求赔礼道歉的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。对原告同性恋可以被矫正治疗系对其人格尊严的侮辱的主张，心理咨询中心的行为固然存在不当之处，但相关宣传并非针对原告本人，同性恋是否可以被治疗并未对原告作为具体个体的人格尊严造成损害，对此主张不予支持。B网络公司在其推广服务中未阻止心理咨询中心将“同性恋治疗”等词设定为关键词，侵权责任法规定网络服务提供者承担连带责任的前提是知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未及时采取必要措施进行处理。B公司无法对该中心所有的经营行为进行监督，但鉴于同性恋是否为精神疾病，能否被治愈等问题尚需普及和被公众认知，事前难以认识到该关键词的选取存在不当之处，接到本案诉状后亦停止对该系列关键词的推广使用，一审判决认为审查已尽到了相应的注意义务，对于原告要求B网络公司与心理咨询中心共同承担侵权责任的诉讼请求不予支持。

一审判决结果是：一、本判决生效后10日内，被告心理咨询中心在其经营的网站首页就其针对专业治疗同性恋的虚假宣传，以及超出咨询范围对原告进行治疗的行为公开赔礼道歉，致歉内容需持续48小时；二、心理咨询中心赔偿原告经济损失3500元；三、驳回原告对心理咨询中心的其他诉讼请求；四、驳回原告对被告B网络公司的全部诉讼请求。

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（四）小结

本案一审判决，虽然并非终审，但对本案的争议已有初步结论。本文认为，一审判决对原告诉请的部分支持，体现了对同性恋者的人文关怀，但是对原告侵害人格尊严的诉请，以及对网络公司虚假广告的诉请予以驳回，降低了本案在保护同性恋者合法权益方面的社会价值，令人遗憾。同性恋是否属于有悖于自然的病态现象，对同性恋的“矫正治疗”是否侵害了同性恋者的人格尊严，以及搜索引擎对同性恋者治疗进行宣传是否构成虚假广告责任等问题，本案一审判决留下了继续深入探讨的广泛空间。本文对这些问题进行剖析，以求对我国同性恋者合法权益的保护发挥促进作用。

二

同性恋者的人格尊严必须得到法律的特别保护

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（一）国际社会对同性恋的认识过程

同性恋并不是随着社会文明发展而后来产生的，而是一个自古以来就存在的客观事实。在古希腊文明中，就有相关记载描述成年男子与12岁到16岁间的男少年的热恋，古希腊神话经常提及男神阿波罗与少年男童间的诸多凄美爱恋故事。后来由于基督教的兴起，教会将同性恋列为“违反天性”的行为，对其残酷打压。受其影响，很多西方国家立法反对同性恋以及同性性行为。

现在所用的英文同性恋“homosexual”一词，最早出现在匈牙利作家亦即著名的人权主义者卡尔·玛丽亚·科尔特贝利（Karl-Maria Kertbeny）1868年出版的一篇文章中。她为抨击德意志帝国新宪法中对男同性恋歧视的法令，首次创造出了不带歧视色彩的这一英文单词，以取代极具贬义色彩的“sodomite”和“pederast”（鸡奸者）[iv]。这个单词后来被德国精神病学家、《性精神病态》（PsychopathiaSexualis）作者理查德·克拉夫特·埃宾（Richard von Krafft-Ebing）所用，将临床病理学的诊断方法用于分析同性恋心理和行为等。相应地，精神病学专家又创造出了一系列针对同性恋的“矫正”方法。[v]

后来，因同性恋组织与精神病学界的抗争不断发生，上世纪60年代爆发了西方同性恋解放运动（GLF：Gay Liberation Front），使得人们逐渐开始关注同性恋群体，同性恋者的法律地位也不断得到提高。直到1994年，世界卫生组织（WHO: World Health Organization）才最终将“同性恋”从“ICD-10精神与行为障碍”[vi]这一名单中剔除。

1999年世界性学会第14次世界性学会议《性权宣言》（Declaration of Sexual Rights）认为，性为人之基本权利，是构成人格的一部分。作为人的基本权利中的一部分，亦应得到社会的承认、促进与尊重，不分性别、性倾向、宗教和社会地位等，应免于各种形式的歧视。[vii]从此同性恋不再是罪，同性恋不再是病的观念，在欧洲被广为接受，法律对同性恋者追求幸福的人权予以保护的序幕也就拉开了。[viii]

1989年6月，通过了《登记同居伴侣法》的丹麦，成为第一个认可同性伴侣法律地位的国家。[ix]之后，挪威、瑞典、德国、荷兰、匈牙利、比利时、德国、法国、芬兰等也通过了类似法律。美国前总统比尔·克林顿于1996年签署《婚姻保护法案》（DOMA ：Defense of Marriage Act），界定婚姻为一男一女，否认同性恋伴侣具有异性恋夫妻同等的权利，但2013年经美国最高法院审核时被推翻，体现了保护同性恋者权利的立场。

目前，对同性恋者的尊重和权利保护，已经成为世界潮流，得到各国的广泛重视和关注。

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（二）我国社会对同性恋的认识发展及存在的问题

我国社会自古便有同性相恋之好，尤其盛行男风之好。商代时就有关于“比顽童”、“美男破产（老）、美女破居”之类的说法，更有脍炙人口的“余桃”（春秋）、“断袖”（汉代）、龙阳君（战国）、安陵君（战国）等历史故事和人物的记载。史载龙阳君为魏王“拂枕席”，弥子瑕与卫灵公“分桃而食”。于是后人便以“龙阳”、“安陵”、“余桃”、“断袖”等语暗指同性恋现象。[x]可见，中国封建社会，同性恋的地位远比基督教盛行的西方社会为高，未被视为淫乱之举，反倒是一种附庸风雅的行为。

清朝灭亡之后，五四运动效仿西方之路的各种运动不断兴起，从20世纪30年代开始，中国大众不断接受西方思想和基督教的影响，开始认为同性恋为非主流性文化，视同性恋者为“病态”或“不正常”的精神疾病。

直到2001年，我国卫生部科学研究基金资助完成的第三版《中国精神障害分类与诊断标准》，终于将“同性恋”从中剔除，为同性恋正其名。至此，同性恋者终于摆脱了“精神病患者”阴霾的压迫，也说明随着社会文明的不断发展，人们对性文化认识的不断完善，对同性恋者的看法发生了巨大转变。

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（三）同性恋者具有完整独立的人格，不存在人格缺陷

同性恋从人类诞生以来就存在着，是人对生活和性取向的自身选择。同性恋者的人格尊严和人格权利，应当与异性恋者一样，得到社会的承认与尊重，享有与异性恋者完全平等的民事权利，并不因其性取向的特殊而存在任何人格缺陷。同性恋者的诸如人格自由、人格尊严和性自主权等人格权益，均应受到法律保护，任何人不得侵害。

尽管如此，目前社会对同性恋者的歧视与不平等待遇仍然时有发生。一些人利用同性恋者本身的不安与恐慌，或者父母对同性恋子女的不解与担忧，借机牟利，导致诸如本案中“同性恋矫正”或“同性恋治疗”等类似业者的不断产生，恶化了同性恋者的社会地位，损坏了他们的人格尊严。

对此，韩国的经验值得参考。韩国无论是法律框架构建还是社会传统观念都与我国类似，但韩国司法审判在对同性恋者人格权益保护方面发挥了积极的促进作用。2013年11月，韩国大法院关于同性恋争议案的裁判引起了社会高度关注。韩国电影等级委员会在对电影《朋友之间》的审查中，认为该影片属于“青少年观看不可”级别，但出版该影片的电影公司认为其应为“15岁以上观看”级别，[xi]因而认为韩国影片委员会对该影片有歧视色彩，理由是韩国电影等级委员会的作法明显是认为相对于异性恋，同性恋题材属于青少年不宜观看内容，对同性恋歧视并将其视为一种非常态现象。该案经首尔中级法院一审以及韩国大法院终审，均支持了原告电影公司的主张。

韩国大法院的终审判决有以下几点尤其值得我国司法和立法所参考：一是判决书将同性恋者尊重地称为“性的少数者”，肯定了同性恋者只是性倾向不同于大部分人的少数人，是正常的人，具有完整的人格，不存在人格缺陷，社会对同性恋者的理解与关心有待提高；二是认为同性恋者不存在任何对社会的危害性，只是一种对性倾向的自我选择；三是对同性恋者的人格权、幸福追求权、性的自我决定权、知情权、性自由表达权以及平等权等基本权利，应当予以充分地尊重与保护，不得歧视或任意践踏同性恋者的人格尊严。[xii]

在我国，司法实践应当对于这部分少数群体应当给予法律上的支持，帮助他们能够与其他人一样拥有正常的生活；在立法上，亦应寻求适当方法，表明对同性恋者人格权益的尊重和关怀，避免对同性恋者的人格歧视。

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（四）对同性恋者的人格尊严必须予以充分保护

人格尊严作为人的最基本的一项神圣而不受侵犯的权利，是全部人格权的根基，是人基于自己所处的社会环境、工作环境、地位、声望、家庭关系等各种客观要素，对自己人格价值和社会价值的认识和尊重，是人的社会地位的组成部分。[xiii]《世界人权宣言》确认，“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”；“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”；在“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护”；“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”[xiv]既然同性恋者不存在任何人格缺陷，那么任何对同性恋者的歧视行为都应受到法律的禁止。即使在社会开放与发展的今天，世界各国对同性恋者的平等权利运动蓬勃发展之时，同性恋者依旧是社会的弱势群体，仍然处于法律保护的弱势地位；由于来自社会和家庭等方面的压力，使其不断压抑着对自身权利的诉求。司法面对来自同性恋者的诉求，应当切实保障这一群体的权益。确认凡是违反人格尊严的一切行为都是违法行为。[xv]平等、公正地对待同性恋者，保护其合法权益不受侵犯与人格尊严不受践踏，是民法的必然选择。

[i]参见张淑玲：“首起扭转治疗案开庭审理，揭同性恋者生存困扰”，《京华时报》2014年8月11日；周辰：“法院判决“同性恋并非精神疾病”，《东方早报》2014年12月20日。

[ii]参见陈福新：“同性恋的心理矫正”，《大众卫生报》2005年5月17日；陈铮：“同性性取向可以通过医学手段进行治疗”，《首都医药》2006年第21期，第48~51页。

[iii]该判决的案号为（2014）海民初字第16680号。

[iv]也有译为“性心理疾病”。

[v]主要包括催眠诱导下电击性厌刺激、阉割、大脑手术、激素注射等方法。

[vi]该名单为世界卫生组织发布，规定的是已发现的各类精神和行为障碍，是精神医学和心理学等学科研究，临床治疗，教学服务等工作的常用工具。

[vii]参见《Declaration of Sexual Rights》：“ Sexuality is an integral part of the personality of every human being.……1.The right to sexual freedom. Sexual freedom encompasses the possibility for individuals to express their full sexual potential. However, this excludes all forms of sexual coercion, exploitation and abuse at any time and situations in life. ……4.The right to sexual equity. This refers to freedom from all forms of discrimination regardless of sex, gender, sexual orientation, age, race, social class, religion, or physical and emotional disability……”。

[viii]李霞：“论同性婚姻的合法化”，载于《河北法学》2008年第3期。

[ix]陈则恒：“从国际法角度审视中国同性恋立法”，载于《中国商界》2009年第2期。

[x]参见李银河：《李银河文集：同性恋亚文化》，中国友谊出版公司2002年版，第16页。

[xi]根据韩国《电影广播振兴法》，韩国电影由韩国影片等级委员会根据情色暴力和恐怖程度等因素，分类为“可观看”、“12岁以上观看”、“15岁以上观看”、“青少年观看不可”以及“上映受限”五个类别。本片被韩国影片等级委员会分类至“青少年观看不可”这一等级，而实际上应被分类至“15岁以上观看”。

[xii]参见韩国大法院判决书，编号：2011du11266。

[xiii]王利明：“人格权法中的人格尊严价值及其实现”，载于《清华法学》2013年第5期。

[xiv]见联合国大会于1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第1条、第2条、第7条和第22条。

[xv]杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第113页。