根据中国在2006年8月25日发表的正式声明，对于《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第298条第1款所述的任何争端

中国不接受任何国际司法或仲裁管辖。  《公约》第298条第1款包括涉及海域划界、历史性海湾或所有权的争端。然而，联合国国际海洋法法庭罔顾以上事实，于2013年4月24日强行组建中菲南海争端仲裁庭(以下简称仲裁庭)。

因此，由于中国在“九段线”内所主张的海洋性权利超过《公约》在地理和实体上允许的范围，所以这些主张是无效的。

2015年10月29日   仲裁庭就管辖权问题做出了裁决。它将第1项和第2项请求的管辖权保留至实体阶段一并审议

理由是这两项请求的管辖权可能取决于中国所主张“历史性权利”的本质以及该“历史性权利”是否属于《公约》第298条的“历史性所有权”，而这需要在实体阶段才能做出判断。由此可见，仲裁庭对历史性权利的认识对于第1项和第2项请求的裁决结果至关重要。

菲律宾认为本案中的“历史性权利”(historicrights)与《公约》第298条的历史性所有权(historictitle)是不同的，因为《公约》第298条规定的涉及“历史性所有权”的争端仅限于在有关海域划界的争端中。

同时，菲律宾提出，本案不涉及海域划界，因为尽管海域划界可能要求首先确认国家对相关海域的权利，但这并不意味着后者是海域划界完整的组成部分对于前一个观点，仲裁庭认为需要保留至实体阶段一并审议。

然而，对于后一个观点，仲裁庭在管辖权的裁决中已经予以明确的肯定，即本案各项请求均不涉及海域划界。具体来讲，仲裁庭不认为在海域划界过程中可能予以考虑的因素就是海域划界本身。仲裁庭进一步强调，相关海域是否存在某项权利与该海域如何划分相互重叠的权利是两个不同的问题。

海域划界只发生在两个海岸线相向或相邻国家存在权利重叠的情况下，但确认某项权利是否存在的争端却可以在没有权利重叠的情况下发生。

菲律宾的仲裁请求只是质疑中国在部分海域是否存在权利及其程度，并没有要求仲裁庭对两国存在权利重叠的海域进行划界。菲律宾的上述观点和仲裁庭的现有判断都是值得商榷的。

《公约》第298条第1款第(a)项第1段列出了两类争端———一类是“关于划定海洋边界的第15、74、83条在解释或适用上的争端”，另一类是“涉及历史性海湾或所有权的争端”。不过，从条文来看两种争端之间是用或者(or)一词连接的，即是并列的关系。

因此，将“历史性所有权”限制在“海域划界争端”的背景下来理解是不正确的。退一步讲，即使“历史性所有权”以“海域划界争端”为背景，本案历史性权利也属于该范畴，因为“历史性权利”之争势必涉及海域划界。

仲裁庭将菲律宾的请求归纳为“是否存在某项权利”将海域划界争端归纳为如何划分相互重叠的权利，并以“是否存在某项权利”与“如何划分相互重叠的权利”是两个不同的问题得出菲律宾的请求不是海域划界争端的结论。这值得商榷。

诚然，在海域划界过程中可能予以考虑的因素不是海域划界本身，但这并不意味着可以不受限制地对其所涉及的因素进行剥离之后单独裁决。应有的限制是关键性因素不得剥离，不得单独裁决。所谓关键性因素，必然是那些对海域划界的结果将产生直接和决定性影响的因素。

这是因为，假如将直接影响海域划界结果的关键性因素剥离出来，由一个国际法庭单独裁决，而由另一个国际法庭对海域划界进行裁决，那么结果要么是造成国际秩序的混乱，要么是前者不正当地干扰了后者的裁决权。

尽管菲律宾没有明确要求仲裁庭进行海域划界但却明确要求仲裁庭对包括“历史性权利”在内的中国海洋性权利进行地理和实体上的“范围”确认。

因此，菲律宾请求确认的不单纯是权利的存在，其实质是权利的范围。就范围确认的结果而言，从定性上看，有两种可能的结果———第一   中国与菲律宾存在权利重叠的情况

第二，中国与菲律宾不存在权利重叠的情况; 从定量上看， 逻辑上有三种可能的结果———第一，确认的结果超出中国的主张;  第二，确认的结果吻合中国的主张;第三，确认的结果低于中国的主张。

若本案仲裁庭决定对菲律宾的请求行使管辖权，并由此做出裁决，那它就不得不在上述结果中做出选择。然而，无论仲裁庭选择哪个结果，该结果都将直接和决定性地影响未来中国与菲律宾之间正式的海域划界。

值得指出的是，即使范围确认的结果是不存在重叠的权利，那也是海域划界的结果之一，因为从完整意义上讲，海域划界可能的结果当然包括将争端双方虽不重叠但原本模糊的边界予以明确，否则就会使海域划界的裁决先天地丧失了一种可能性。

因此，包括历史性权利在内的中国海洋性权利在地理和实体上的范围无疑是海域划界的关键性因素。

由此可见，由于确认权利的范围是海域划界的关键性因素，所以该争端必然涉及海域划界。因此，即使《公约》第298条的“历史性所有权”以海域划界争端为背景，本案的历史性权利也应当属于该范畴。

事实上，由于该争端必然涉及海域划界，所以可以再退一步讲———  即使不属于《公约》第298条中“历史性所有权”的范畴，也属于第298条中海域划界的范畴，从而排除强制管辖权。

菲律宾第1条仲裁请求认为     中国的海洋性权利不能超过《公约》允许的范围第2条请求认为包括“历史性权利” 在内的中国海洋性权利超过了《公约》允许的范围，所以是无效的。这里的关键问题是“允许”一词菲律宾对允许一词似乎采取了过分狭隘的解释即《公约》明确的授权才属于“允许”的范围。

然而，它似乎有意或无意地忽略了另外一种解释，即“不禁止”也可以构成默示的“允许”  一方面“国际法不禁止即自由”的原则早在1927年著名的“荷花号案”中就已经得到确认。

在该案中，国际常设法院之所以认为土耳其对法国船只“荷花号”享有管辖权是因为国际法不禁止受犯罪行为波及的船舶所属国把该行为当作是发生在其领土上的行为。

类似的分析与结论不断出现在后世的国际法案例中另一方面，尽管《公约》在海洋法上具有崇高的地位，但它对海洋性权利的规定并非是完全排他性的，更不是穷尽性质的《公约》第15部分“争端的解决”第293条适用的法律第1款规定:  根据本节具有管辖权的法院或法庭应适用本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则。

同时  根据《维也纳条约法公约》第28条，“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”

于是，《公约》与“历史性权利”的兼容取决于三个条件:  第一，“历史性权利”本身是符合国际法的权利;第二，“历史性权利”  形成于《公约》生效之前;第三，《公约》不禁止缔约国享有“历史性权利”。  实际上，这三个条件都是成立的。

首先，“国际司法实践历来尊重和承认“历史性权利”。1910年常设国际仲裁院关于北大西洋渔业案的裁决、1917年美洲法院关于萨尔瓦多与尼加拉瓜丰塞卡湾地位的判决

1951年国际法院关于英国和挪威渔业案的判决以及1995年常设国际仲裁院关于厄立特里亚和也门红海岛礁归属和海洋划界的裁决都尊重和承认历史性权利其次，中国的“历史性权利”在民国政府公布南海断续线之前就早已形成。

这一点已经被众多文献和研究成果论述，不再赘言再次，《公约》不但没有禁止缔约国享有“历史性权利”，而且《公约》在关于海湾、领海划界、群岛和群岛国、传统捕鱼权以及争端的解决等部分的条款(第10、15、46、51、298条等)中都肯定了“历史性权利”

小编：lt

国关国政外交学人

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