近年来，随着城市现代化建设进程不断推进，我国建筑业和房地产开发行业飞速发展，建筑市场持续升温。由于建设工程施工实行项目负责制，项目经理直接承担施工建设任务，对内负责组织施工项目的实施，对外有权代表公司处理与业主、专业分包商、材料供货商等因项目施工发生的重大事项，因此，项目经理以项目部名义对外签订、实际履行合同或发生其他法律关系的情形十分普遍。借款就是其中一类，项目经理对外借款的行为究竟是职务行为还是个人行为，能否构成表见代理，这是一个在司法实践中常常令人困惑的问题。

一、设例和观点

甲某是A公司派驻的施工负责人，主要职责是负责工地施工，并无对外筹借资金的权限。乙某在甲某无授权委托书、A公司公章或项目部印章的情况下，仅凭甲某是工地负责人身份就相信其具有对外借款代理权，而且借条中既未加盖A公司或项目部印章，也未记载与A公司或案涉工程有关联的任何信息，借款行为能否构成表见代理？

笔者认为，本案双方争议焦点是项目负责人对外借款能否构成表见代理的问题。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。

本案中，甲某借款行为不构成表见代理。理由如下：第一，甲某是以个人名义向乙某借款。五张借条中的借款人均署名甲某并且加摁甲某本人的手印，甲某的行为明确具有个人行为特征。第二，乙某不能提供其相信甲某具有代理权的证据。甲某在职务上没有借款的权限，在手续上既没有公司的授权委托书，也未加盖项目部印章。第三，借款未进入A公司账户，A公司的财务人员并未参与。第四，借款用途不明。五张借条均没注明与A公司或案涉工程有关联性的任何信息。第五，乙某本人未尽到合理的注意义务，主观上不属于善意无过失。乙某在甲某无授权委托书、A公司公章甚至案涉工程项目部印章的情况下，仅凭甲某的工地负责人身份就轻信其具有对外借款代理权，而且不设定担保，巨额现金交付给个人，不进入公司财务，借条中也不记载借款与A公司或案涉工程具有关联性的任何信息，这些均能反映出借人乙某主观上存在过失。

该设例即是关于表见代理在司法实践上的认定问题，由于建设工程本身案件所涉及的标的额之大及各方面关系的复杂性，更增加了表见代理制度在这一领域的适用难度。在建设工程纠纷中表见代理的认定，直接关系着合同当事人的利益，在实务审判中，这一设例尤为典型，部分法院认为该行为人虽然具有项目经理的身份，但其借款行为明确具有个人行为特征，进而认定不构成表见代理行为。这样的逻辑引发笔者对于建设工程纠纷中表见代理的认定问题的注意，下文即以此为起点展开讨论。

二、定义和职责

项目经理是指受建设施工企业的法定代表人委托，对某一特定工程项目进行全面负责、管理的人。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建字［1995］1号）第二条规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

项目经理作为施工企业内部的重要岗位，在工程项目施工中处于核心地位，其主要职责有：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；（四）选择施工作业队伍；（五）进行合理的经济分配；（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。

三、法律与应用

1.表见代理。我国的表见代理主要规定在《合同法》第49条，而关于表见代理的构成要件也主要以此条文为中心展开，代理人以被代理人的名义签订合同，其没有代理权的原因或许是因为从未被授予代理权、或者曾经被授予代理权，但在进行交易行为的时候己经丧失殆尽、又或者逾越代理权权限，在所不问，只要相对人有理由相信代理人有代理权的，此代理行为即为有效认定。

2.职务代理。指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。职务代理行为多发生在项目经理与建筑施工企业之间。

法人作为抽象存在的组织无法亲自行事，必须假手于非仅限于法定代表人之他人，尤其是雇员。在法律行为领域，须借助代理制度完成法律效果之归属； 在不法行为领域，所假手之人给他人造成损害者，法人依据雇主承担损害赔偿责任。2017年10月1日起施行的《民法总则》，在代理制度中增加了职务代理的规定，为项目经理在代理行为的研究增加了新的内容。雇员以法人名义实施法律行为究竟是代理行为还是职务行为，和名称称谓问题相比，法律适用上的差异与应用更值得关注。

严格说来，现实中项目经理对外从事的许多买卖、租赁、承揽、借贷等行为并不完全符合项目经理的法定职责权限，其中既有越权代表、代表权滥用行为，也有表见代理、个人行为。项目经理私买私卖、低买高卖建筑材料以谋取私利，与他人串通一气、虚构合同坑骗建设施工企业等不法行为也不乏鲜例。人民法院在审理此类案件时需严格审查基础事实，正确区分行为性质，严格认定表见代理，合理分配风险。

四、一般和特殊

与对外从事买卖、租赁等普遍商事行为完全不同，项目经理以项目部的名义对外借款，具有很大的特殊性：

一是建筑施工企业对项目部对外借款融资的控制程度比买卖、租赁更为严格。买卖、租赁等行为与项目部的日常施工管理联系较近，所涉材料、物资需要经过生产、运输、检验、加工、施工等多个环节，最后是否用于建设工程，施工企业容易监督、判断和识别；借款属于施工企业融资的事，不属于施工管理，借款资金是否真实用于项目施工上难以判断和识别，特别是现金交付的借款，施工企业更是无法控制。

二是借款给建筑施工企业带来的可能损失和风险在金额和概率上都远远高于买卖、租赁等普遍商事行为。

三是借款中的不法行为的可能性要大于买卖、租赁等普通商事行为。

四是融资市场是供不应求，建筑材料销售市场是供大于求。由于国家宏观调控，银行银根紧缩，中小企业融资困难，所以民间借贷市场上供不应求，拥有资金的贷方是强势；而建设材料市场上供应商为能够获取一份市场份额和经济利益，会绞尽脑汁寻求产品销路，不惜通过找关系、托人情、拿回扣等手段向建筑工地供应材料，建筑施工方是强势。

基于上述原因，现实中，施工企业在设立临时项目部负责管理工程施工时，对项目部组织人力、物力，对外签订劳务、买卖、租赁合同等普通行为，只要是最后用于工程上，基本上持认可的态度，但对于项目部对外融资借款，控制十分严格，往往是严加禁止的。如果确需融资借款，项目经理应当得到建筑施工企业的特别授权。综上，在认定项目经理对外借款是否构成表见代理时，应当了解掌握融资借款在建筑行业的特殊性，不能因为借款合同上加盖了真实的项目部印章，就简单地按照买卖、租赁等普遍商事行为的处理标准，认为项目经理具有了足够的代理权客观表象。

五、结论和建议

建设施工企业作为工程施工合同的相对方，其义务是施工建造，包括对人员、资金、物资、设备等生产要素的调度。项目经理作为施工单位派驻工程项目的代表，其职责是对上述生产要素的调度进行管理，从法律上讲，项目经理无义务向企业承担人员、资金、物资、设备的供应义务。如设例中所举情形，A公司若出现资金不足，应由A公司负责处理，甲某无义务予以填补。

综上，笔者认为项目经理对外借款行为应当从严认定表见代理。充分考虑项目经理与其代表的建筑施工企业之间是否具有特殊的身份关系；项目经理借款在客观上是否形成具有代理权的表象； 借款资金是否用于工程项目；交易行为是否合理；交易双方关系是否特殊；贷款人是否属于善意且无过失。

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