1949年彻底废除国民党伪法统包括民国民法之后，形成了我国民法的空窗期，前苏联民法乘虚而入，并被奉为经典，影响了长达30年的中国民法的立法、司法和理论研究。其后，由于民法领域在改革开放初期没有进行彻底的拨乱反正，致使建立在计划经济基础、具有政治偏见、理论基础落后的前苏联民法继续影响着我国民法，甚至仍在全国范围内影响着广大的人群，有些还被奉为民法传统，无法彻底清除。在当前编纂民法典的过程中，应当进行彻底清理，把不符合我国现今市场经济和精神文明建设需要的前苏联民法糟粕清理干净，进行拨乱反正，用正确的、科学的指导思想指导民法立法，保障我国民法典能有一个健康的体魄，适应我国目前的社会发展需要。

在全面深化改革，全面依法治国中，完成编纂中国民法典的重大任务，必须有一个正确的、科学的民事立法指导思想，而且必须采纳科学的民法传统作为立法的参考依据。无论是前者还是后者，都面临着一个重要的、并且是一直都没有完成的任务，就是肃清前苏联民法的影响。在当前编纂民法典的过程中，必须就此问题开展深入讨论，进行拨乱反正，彻底肃清前苏联民法对我国民法的影响，保证我国民法典编纂按照正确的方向进行。本文就此展开论述，以就教于方家。

一、前苏联民法对我国编纂民法典的影响及其形成发展

在我国几十年的民法立法中，取得的成绩是主要的，特别是制定了 《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等，成绩瞩目，被世人所称道。但是，也不能不看到，在民事立法中还存在一些问题，例如 《民法通则》规定统一的民事责任制度，规定物权请求权与侵权请求权相互混同，对私权利地位的规定还不够科学等。存在这些问题的原因，有的是立法技术问题，有的是思想偏见问题，除此之外，还有一个特别重要的问题，就是前苏联民法对我国民法的影响。最近几年，在研究编纂民法典的有关问题中，对于过去民事立法规定的一些不正确的规则产生的原因是什么，在百思不得其解过后最终得到的答案，都是前苏联民法的影响。于是，我提出一个问题，就是在 “文革”结束之后，各行各业大都进行了思想上的拨乱反正，但是在法学界特别是民法学界至今没有进行过这样的思想清理。

（一）前苏联民法对我国编纂民法典影响的主要表现

1、关于 《民法总则》是否规定权利客体的问题民法典的总则部分规定权利客体制度，是德国法系民法总则的通例。原因在于，按照潘得克吞体系，民法总则是将分则的规则做出抽象并予以规定，大体按照法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容的体系编排。权利客体也就是法律关系客体，当然要规定在民法总则之中，作为一个重要内容予以规定。

在编纂民法典起草 《民法总则》中，遇到一个突出的问题，就是要不要规定权利客体制度。在学者起草的民法总则建议稿中，差不多都规定了权利客体，即使深受法国民法影响的徐国栋教授主持起草的 《绿色民法典》，也在序编中专门规定“客体”一题，第一章规定一般规定，第二章规定人身权的客体，第三章规定财产权的客体。

可是，在 2015 年 8 月 28 日 《民法总则 ( 草案) 》( 室内稿) 的九编内容中，就没有规定权利客体制度，仅仅在附件中附录了中国民法学研究会 《民法总则建议稿》的 “民事权利客体”一章。室内稿对此采取犹豫不决态度的原因，一是 1986 年 《民法总则》就没有规定权利客体，二是 2002年全国人大常委会审议的 《中华人民共和国民法 ( 草案)》也没有规定权利客体。

继续检索 1949 年以来的各版民法 ( 包括民法总则) 草案，才能找到我国民法为什么不规定权利客体的原因。首先，作为 《民法通则》基础的前四个民法草案，即 1980 年 8 月 15 日 “民法一草”、1981 年 4 月 10 日 “民法二草”、1981年7月31日 “民法三草”和 1982 年 5 月 1 日 “民法四草”，都没有规定权利客体。 其次，1960 年以前的民法草案都规定有权利客体，最早的1955 年 10 月 5 日 “民法总则草稿”第三章规定权利客体，第 28 条公开申明 “民事权利的客体包括物和权利”; 1955 年 10 月 24 日 “民法典总则篇”仍采此例; 1956 年 12 月 17 日 “总则篇”第三章规定 “民事权利的客体”。 再次，变化发生在 1960 年代之初。从 1963 年北京政法学院的 “民法草案 ( 初稿) ”开始，改变了 1950 年代民法总则草案的作法，不再规定权利客体，内容变得极为简单; 同年 4 月中国科学院法学研究所的 “民法 ( 草稿) ”、全国人大常委会办公厅 1963 年 7 月 9日编写的 《民法 （草稿）》、1964年7月1日的《民法草案 （试拟稿） 》、1964 年11月1日《民法草案试拟稿》，也都是如此。

为什么在我国民法起草中，从 1960 年代初，突然对权利客体的态度出现了大逆转，除了反右派斗争的严重影响、人治和法律虚无思想的影响之外，最重要的原因，就是受前苏联民法的影响。

1950 年代起草的民法草案，借鉴的是 1922 年 11 月 22 日的 《苏俄民法典》，该法总则规定了权利客体 ( 财产) 。 与其相应，那时的苏联民法专著也研究民事法律关系客体。 但是，1961 年 12 月日，苏维埃社会主义共和国联盟最高苏维埃决议批准的 《苏联和各加盟共和国民法纲要》，第一章“一般原则”( 相当于民法总则)  就不再规定权利客体，随后 《苏俄民法典》也就不再规定权利客体，当时的其他社会主义国家民法也均采相同立场。直至 1995 年 《越南社会主义共和国民法典》和 2000 年 《蒙古国民法典》的总则也不规定权利客体，可见前苏联民法对其他社会主义国家立法的影响之大。这样的历史告诉我们，前苏联民法对权利客体的态度转变，才是我国民法起草中对权利客体态度改变的主要原因。在前苏联民法示范样本的引导下，我国 1960 至 1980 年代的民法草案以及 《民法通则》均不规定权利客体，就是理所当然的，原因就是要彰显社会主义民法典的典型特征和与众不同。

2、关于《民法总则》应否规定法律适用方法即法例制度的问题在我国民法历史上，《大清民律草案》、《民国民法》的总则都规定了法例，基本内容是: “民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理”，以及法官不得拒绝审判等相关规定。即使“伪满洲国民法”虽然没有规定法例，但也有两个条文属于法例的内容。但是，自 1950 年起的我国大陆地区民法草案都没有规定法例制度，直至 1986 年 《民法通则》和 2002 年 《民法草案》对此也都没有规定。

“法例者，民法适用之通例也。”“关于现代民法上之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要。” 法例就是民法适用的通例，或者称为民法适用的一般规则。各国民法典尽管对此没有明文规定称为 “法例”，但大多数都有关于法律适用规则的规定。在我检视的 21 部国家或者地区的民法典中，规定法例内容的有 15 部，没有规定的为 6 部，前者占 71. 4%，后者为 28. 6%。

我国历史上使用过具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用 “法例”者为魏律。《大清民律草案》、《民国民法》设置 “法例”章，既沿用了大陆法系的传统，又保持了我国法律的传统。对于我国这种优良的民法立法传统，却没有继承下来，被抛之于无形之中，其原因仍然是前苏联民法的影响，不仅 1922 年 《苏俄民法典》、1961 年 《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法纲要》以及 1964 年 《苏俄民法典》都没有规定法律适用的一般规则，而且直至今日之 《俄罗斯联邦民法典》也仍然没有对此加以规定。

3、关于配偶的法定继承顺序问题

我国 1985 年 《继承法》规定的法定继承只有两个顺序，一是配偶、子女、父母，二是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中配偶是第一顺序继承人，并且列在第一顺位之首。 瑣 30 年来，几乎所有的人都认为这是天经地义的，是不可怀疑、不可动摇的继承法规则。

可是,这种立法却不是市场经济国家(地区)民法的立法惯例。目前,世界各国(地区)继承法均确认配偶互为继承人，其法定继承顺序有三种立法例: （1）配偶固定继承顺序。依据血亲继承人与被继承人血缘关系的远近及扶养关系等因素，将所有的法定继承人分成先后不同的继承顺序，配偶被固定在第一继承顺序，其应继份与其他同一顺序继承人的应继份相同。采此立法例的国家有前苏联、捷克、斯洛伐克、前南斯拉夫、韩国、新加坡、泰国、马来西亚、越南、蒙古、匈牙利 ( 配偶放第二继承顺序) 等。（2）配偶非固定继承顺序。将血亲继承人和配偶继承人进行区分，依据血亲继承人与被继承人关系的亲疏远近，将所有的法定继承人分成不同的继承顺序，配偶不被列入固定的继承顺序，可与任何一个顺序在先参加继承的血亲继承人同为继承，其应继份也因其参与的血亲继承人顺序的不同而有差别。配偶的法定继承顺序虽非固定，却始终被重点优位考虑。只要存在部分与被继承人关系紧密的在先顺序的其他血亲继承人，配偶便得与其共同继承而不能独立继承遗产。这是对配偶独自继承遗产权益的适当限制，同时又从遗产份额的量上来保障配偶的利益。法国、瑞士、日本、埃塞俄比亚、保加利亚、奥地利、葡萄牙以及我国香港、澳门、台湾地区等，均采此制。 （3）配偶先取份+非固定或者固定顺序。配偶最终取得的遗产由两部分构成，一部分为配偶在参加继承之前，依法定遗产先取权，从被继承人遗产中先取得一定数量的遗产，即遗产先取份; 另一部分为配偶依非固定或固定继承顺序与其他特定顺序血亲继承人就余下遗产共同继承，从中取得其应继份; 前后二者的总和，构成配偶所取得的遗产。采用此立法例的国家有德国、英国、美国、希腊、以色列等。

上述第一种立法例主要是非市场经济国家所采用，后两种立法例基本上是市场经济国家和地区所采用。两者的差别在于: 当配偶为固定继承顺序时，如果同一顺位的其他继承人缺位时，配偶将独自继承被继承人的全部遗产，被继承人的其他血亲继承人将无法继承其遗产; 当采用配偶无固定顺序或者先取份+继承顺序时，配偶参与一定范围内继承顺序的继承人一起继承被继承人的遗产，在遗产分配上更为公平，也更符合推定的被继承人分配遗产的意愿。原因是，配偶实行无固定继承顺序即零顺序，能够让配偶和有相当血缘关系的继承人，都有分得部分遗产的可能性，避免遗产全部由配偶继承。

这种立法例所避免的实例并非不存在。1980 年代末的杨 B 等诉汪某继承案就是一个例证。海峡两岸关系解冻准许赴台老兵回大陆探亲后，杨 B 的哥哥杨 A 回大陆探亲，经人介绍，与汪某相识并结婚，杨 A 用其在台湾积攒的钱买了商品房以及家用电器等，尚余 30 多万元现金。婚后一年多，杨 A 突然患病去世，发生法定继承。其第一顺序继承人只有配偶即汪某，依照 《继承法》第10 条规定，所有遗产均应由汪某继承。杨 B 等亲属提出，我们与亲人分离 30 多年，刚刚重聚就发生这种情况，其遗产应当有其份额，不能由刚刚结婚一年多的配偶独得。法院认为原告的诉讼请求是有道理的，因此判决房屋等家产由汪某继承，在遗产的现金部分，汪某分得 5 万元，其他由杨 B等近亲属分得。 依照现行法，这个判决是完全违法的，但是为什么又有合理性呢? 其原因，正是在于配偶法定继承固定顺序存在的弊病。如果采用配偶法定继承零顺序，就不会存在这样的问题。

我国 《继承法》采用配偶法定继承固定顺序，完全是采纳前苏联民法的规定。1922 年 《苏俄民法典》第 418 条第 1 款规定: “依法得为继承人者系子女 ( 包括养子女) 、配偶、被继承人之父母无劳动能力者，以及其他无劳动能力之人，而由被继承人于其死亡前赡养在一年以上者。” 1961 年 《苏联和各加盟共和国民法纲要》第 118 条第 1 款规定: “在法定继承的情况下，死亡人的子女 ( 包括养子女) 、配偶和父母 ( 养父母) 为第一顺序继承人，他们的继承份额相等。” 我国1985 年制定 《继承法》就是借鉴这一立法例，甚至将配偶改变为第一顺序继承人之首。

1950 年代初期的我国民法草案并不重视继承法的问题，直至 1958 年才有了 《中华人民共和国继承法 ( 草稿) 》，其中第 15 条第 1 款明确规定: “法定继承的顺序: 第一顺序: 配偶、子女、父母。……”条文后注明: “参考: 苏第 418 条”。“民法一草”第 482 条、“民法二草”第407 条、“民法三草”第 436 条和 “民法四草”第 394 条，都按照这样的方法规定配偶的法定继承权。在对配偶法定继承顺序的规定中为什么采取固定顺序而不采用零顺序，曾经有一个说明:“根据中国当前的实际情况，配偶应固定在一个顺序而且也只应规定在第一个顺序之内，因为配偶是被继承人家庭的重要成员，经济上的联系比其他人更为密切，假如不固定在一个顺序，易产生被继承人死亡后在没有子女、父母时，所遗留下来的财产便由配偶与被继承人经济联系不密切的兄弟姊妹共同继承，虽则也可以规定彼此间继承份额的不同，但终究不能算是合理的。” 这样的说法，不能说不是理由，但是，仅仅以兄弟姐妹的经济关系不密切，就须采纳 《苏俄民法典》第 418 条的规定，显然理由不够充分，因为法定继承应当考虑的更为重要的因素，是亲属之间的血缘关系。前苏联民法上述规定与我国立法者上述解释前后相继，只注重亲属间的财产关系，没有考虑血缘关系，显然是不正确的。

4、关于婚姻法与民法典的关系问题

大陆法系民法典历来把亲属法作为民法的部门法，是民法分则的组成部分。但是，前苏联民法认为 “婚姻家庭关系，即夫妻间、父母、子女和其他亲属间的关系是如此的特殊，以致不能把它划归为由民法所调整的财产关系和人身非财产关系。也必须注意到，家庭法权关系内还应包括因社会主义国家巩固苏维埃家庭、保护母亲及儿童的活动所产生的法权关系”， 因而将婚姻家庭法作为独立的法律部门，直至今日之 《俄罗斯联邦民法典》仍然不规定亲属法编，固守婚姻家庭法不是民法，而是独立的法律部门的信念。我国坚守这个传统，在 1950 年就单独制定了 《婚姻法》，使婚姻家庭法与民法 “骨肉分离”，一直延续到现在。尽管从改革开放至今，学界都认识到婚姻家庭法应当回归到民法大家庭中，成为民法典的组成部分，但是尚须在制定民法典中最后确定这个立法决策。我们盼望纠正在此问题上前苏联民法的错误影响，实现亲属法向民法的回归。

5、其他受前苏联民法影响的有关问题

前苏联民法对我国民法的影响，绝不限于上述所列四个问题。其他诸如: 刻意强调国有财产神圣不可侵犯，弱化对私人所有权的保护; 在诉讼时效制度上刻意缩短时效期间，客观上纵容债务人违反债务; 将荣誉权规定为人格权，使之成为一个不伦不类的民事权利; 在合同法的基本原则上，不敢强调合同自由原则，而仅仅规定合同自愿原则; 在继承法上，刻意缩小法定继承人范围，减少法定继承顺序，使更多的无人继承遗产被收归国家所有; 将法定继承规定在遗嘱继承之前，造成法定继承效力更高的假象，等等。

（二）前苏联民法对我国民法影响的形成与发展

1、 我国民法建设空窗期及前苏联民法的入侵从 1949 年开始，因废除国民政府伪法统而出现了一个法制建设特别是民法建设的空窗期，但是在市民社会，并不会因为没有民法典而不发生民事法律关系，不发生民事纠纷。因此，在这一时期中，法院的民事审判工作无法可依，全面引进前苏联民法似乎是唯一可行的办法。我国最早的《苏俄民法典》中译本，就是 1950 年 5 月出版的，印刷了 1 万册。同年，法律出版社出版了坚金和布拉图斯主编的 《苏维埃民法》上下册;  1951 年中央人民政府法制委员会编译了谢·列布洛夫斯基的 《苏联民法概论》，作为新法学参考丛书在人民出版社出版。同时，法律院校聘请苏联法律专家授课，翻译前苏联民法教材和专著，培养师资，进行传播，在思想上、组织上和理论上，都为全盘继受前苏联民法做好了准备。

2、我国民法实行惟前苏联民法是瞻的盲目崇拜和照搬为了更好地、更全面地接受前苏联民法，在司法实践中全盘对民事审判进行指导，1952 年下半年，在全国范围内进行了一场 “司法改革运动”，重点是清理 “旧法人员”，清理旧法思想，彻底清除了大陆法系民法传统的影响。同时，调整、改造了原有的政法院系，建立了工人阶级的政法教育基地。因而 “在彻底摧毁资产阶级法统的基础上，我国民法科学有了重大进展”， 建立了惟前苏联民法是瞻的盲目崇拜，前苏联民法成了我国民事立法和司法的教条，是民法理论研究的唯一参照系，一切都是照抄照搬，确认 “社会主义民法，首先是苏维埃民法，是人类有史以来第一次能够处理人民内部矛盾的民法”，而“建立在这个根本利害冲突的基础上而又表现了反动统治阶级意志的一切反动民法，只能是压迫和剥削劳动人民的工具，只能是反动统治阶级内部勾心斗角、实行兼并的工具，根本不可能维护广大劳动人民的利益”。

1958 年，法律出版社出版了 《中华人民共和国民法基本问题》，完成了借鉴前苏联民法、适当结合我国社会特点的统一民法教科书，成为全国法律院系的权威教材，也是民事审判的权威参考书。该书的基本体例和体系都以苏维埃民法教科书为范例设计完成，因而建立了 “自己的革命法统，从来就不承认任何反动阶级的反动法统”，“我国社会主义民法体系，是在十几年的革命斗争中，特别是在建国以来的革命和建设实践中建立、发展和逐步完备起来”， 在前苏联民法的影响下，终于建立了我国 1950 年代完成的、具有浓厚前苏联民法印记的中国民法理论体系。即使在1964 年中苏关系破裂后，甚至到 “文革”时期形成敌我对立关系的时期，该民法理论体系也没有受到破坏，仍然被作为正统的民法思想指导着我国民法的立法、司法实践以及理论研究。

3、改革开放以来我国民法思想领域没有进行彻底的拨乱反正在 “文革”结束后的改革开放中，全国各行各业都进行了思想上的拨乱反正，而法学界从来没有进行过真正意义的思想上的拨乱反正，没有检讨过民法思想、民法传统、民法制度上的正确与失误，哪些是前苏联民法的危害余毒，哪些是应当继续坚持的传统，因而前苏联民法的那些与市场经济规律相悖的痼弊没有真正被清算，在立法和司法中继续发挥着影响力。

4、长期固守前苏联民法传统形成了落后的民法思维定势由于在 1950—1970 年代这 30 年中，我国民法对前苏联民法的盲目崇拜和照搬，因而将前苏联民法当成我国民法立法、司法和理论研究的最高经典。在改革开放后的 30 多年来，又没有对其进行彻底清算，因而在长达 60 多年里，人们已经把相沿成习的中国民法中前苏联的民法思想、传统和规则，当成了确定不移的民法范例，至今仍然不对其提出质疑和清算，认为对其反对者是恶意否定中国民法传统。更为甚者，前苏联民法中有些被当代俄罗斯民法所抛弃的东西，现在仍然有很多人在津津有味地在坚持着。而这正是我们提出要肃清前苏联民法思想和传统，编纂具有我国特色的民法典所面对的现实。

二、我国编纂民法典必须正本清源肃清前苏联民法的影响

中国大陆编纂民法典，已经经历了 60 多年的风风雨雨，直至今天方进入最后的冲刺阶段。制定一个什么样的民法典，关系中国市民社会的百年基础建设问题，必须有正确的立法指导思想，其中之一，就是要肃清前苏联民法的影响。

（一）为什么必须肃清前苏联民法影响并与其划清界限

1、前苏联民法的社会经济基础与当今我国社会经济基础完全不同前苏联民法与大陆法系民法之间的重大区别，典型地表现在经济基础问题上。前苏联民法的社会经济基础是计划经济而不是市场经济，市民社会民法的经济基础必定是市场经济而不是计划经济。民法是植根于市场经济基础之上，调整市民社会经济关系和人身关系的基本法。当年，佟柔教授提出著名的 “民法就是调整商品经济的法”的意见，既是大胆的观念，也有概括不周的问题，原因在于，民法毕竟有很多调整人身关系的内容。认为民法是植根于市民社会市场经济的基本法，不仅是说民法调整市民社会市场经济的财产关系，也调整市民社会市场经济的人身关系。近现代民法以及当代民法莫不如此。因此，一个以僵化的计划经济为基础的民法，不能适应我国当前社会的市场经济基础对民法的需求。例如，基于身份关系发生的遗产继承，从计划经济的角度来看，配偶法定继承的第一顺序似乎并不是大问题，但是按照市场经济的社会基础来考虑，配偶法定继承无固定顺序，更能够反映市场经济的本质，更应考虑遗产在血亲中进行分配的均衡性。又如，在人格利益的商品化上，也会涉及财产问题，不仅某些人格利益应用于市场经济会发生精神利益到财产利益的转变，变为实际的财产利益，而且侵害这样的人格利益也会造成权利人的财产利益损失，需要精神损害赔偿和财产利益损失赔偿的救济。前苏联民法强烈反对人格商品化，反对精神损害赔偿，认为 “在资产阶级国家里，对于人身受到侵害有所谓的精神上损失的赔偿，这和资产阶级要使人与人之间的关系成为冷酷无情的 ‘现金交易’关系是直接联系着的。只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱医治，可以像商品一样换取货币”。 这样的观念完全来源于前苏联民法。在今天，公开权在世界范围内获得确认，不仅认可精神损害可以用金钱赔偿，而且对某些人格利益的侵害亦须以财产损害赔偿进行救济。前苏联民法的上述两个影响，后一个已经被彻底废除， 《侵权责任法》第 20 条和第 22 条确认上述侵权损害赔偿制度; 但前一个影响仍然根深蒂固，不可动摇。

2、前苏联民法的政治偏见与我国民法完全不相容前苏联民法存在政治方面的偏见，是不言而喻的。例如，前苏联民法认为 “苏维埃社会主义民法和基于对生产工具及生产资料的资本主义私有制并基于私有而为人剥削人的资产阶级民法有原则上的区别”; 我国民法教科书就认为，社会主义民法科学 “具有彻底的革命性和战斗性，他是在不断批判和战胜一切反动民法观点中发展起来的”， “一切反动民法学，则具有反动剥削阶级的阶级性和党性。他们是彻底反动的民法学，是一小撮反动统治者及其帮凶用来敌视和压迫劳动人民的民法学”。在这种政治偏见的指导下，不可能制定一部科学的民法典，也不能借鉴传统民法的优势制定一部具有中国特色的民法典。又如，苏俄民法首先强调的是公有财产神圣不可侵犯，而且以此与一切资产阶级民法划清界限。在理论上，认为 “生产工具和生产资料的公有制是社会存在的不可动摇和不可侵犯的基础，在从社会主义逐渐过渡到共产主义的过程中，随着社会生产的不断增长，并且由于这种增长，上述生产工具和生产资料公有制的意义也在逐日增加着”; 而 “劳动者的个人财产是和生产工具与生产资料的社会主义公有制密切联系的，是从公有制派生出来的”。

这种将所有权分为三六九等，分别加以不同保护的观念，就是政治偏见。受其影响，我国 1950 ～ 1970 年代对私有财产的歧视和剥夺，与前苏联的做法没有区别，甚至有过之而无不及。直至 1986年制定 《民法通则》，仍然在第 73 条规定了 “国家财产神圣不可侵犯”原则，却没有宣布私有财产的平等保护。带来的问题就是，国家财产神圣不可侵犯，那么其他财产包括私有财产是否就不神圣、就可以侵犯呢? 这个问题，直到制定 《物权法》时，才在所有民法学者的坚持下，终于规定了所有权平等保护原则，在这个问题上肃清了前苏联民法的影响。事实上，《物权法》第 4 条关于“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的规定，仍然与 《民法通则》的上述规定相悖。可见，前苏联民法的政治偏见，于今天我国的国情完全不相容。我国实行实事求是的思想路线，即坚持中国特色，也广泛借鉴各国民法优良传统，与前苏联民法的政治偏见完全不相容。不过，我国在民事权利保护的立场上，前苏联的民法政治偏见的影响仍然没有完全肃清，仍需做大量的工作。编纂民法典必须确立私权平等保护的原则，才能使民法典成为一部真正意义上的民法典。

3、前苏联民法落后的学说基础使其无法成为借鉴的样本编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响，还有一个重要原因，就是前苏联民法落后的学术学说基础。中国大陆的民法传统和台湾地区的民法传统，采纳的是两条不同的路线，但在实际上，这两条路线推溯到最后其实是相交的，只是中间有差别。台湾地区的民法就是民国民法，民国民法是从德国民法、法国民法和日本民法传承过来的，它的根源是大陆法系民法。中国大陆地区的民法，在《民法通则》及其之前，主要来源于前苏联民法，是借鉴的主要对象，但前苏联民法也是成文法，其传统也是大陆法系，不管它是借鉴原来的沙俄民法典还是自己建立起来的苏俄民法典。可见，两岸民法的共同基础都是大陆法系民法传统。不过，前苏联民法背叛了大陆法系民法传统，并且将其他民法作为敌对民法，推测 “这些人身自由、平等和契约自由的原则对于帝国主义时代的资产阶级民法已经是不中用了”，在政治偏见的基础上，创立自己的民法学术理论和依据，创造自己的民法规则，因而成为大陆法系民法体系中的一部学术基础不当、理论根据扭曲、政治偏见浓厚的畸形的民法典。中国大陆地区民法却以此为样本，模范遵守其规则，直至今天仍然不能全面肃清其影响。例如，前苏联民法认为， “契约自由在资产阶级的民法里说是允许当事人能够以互相同意决定自己的经济关系，国家政权是不干预的，这样的自由正是反映资本主义经济的无政府状态，事实上只是赋与在经济上较为有力的，对于在经济上较为弱小的，强行他的意志的可能而已”，瑤瑑 因而社会主义民法并不实行契约自由原则。前苏联民法这种学术思想和理论基础，仍然在发生影响，即使1999 年制定的 《合同法》也只敢说 “合同自愿”原则，而不敢直接规定合同自由原则。前苏联民法落后的理论基础，使其民法不能作为我国民法的典范，民法思想领域进行彻底的拨乱反正，肃清其影响，才是最重要的。

4、小结

应当看到的是，前苏联民法对中国民法影响的实质，就是一个 “左”字。在我国民法领域，如果不清除 “左”的影响，前苏联民法的影响就会继续兴风作浪。事实上，前苏联民法思想与“左”的思想在实质上是一致的，几乎可以划等号。肃清前苏联民法影响，实际上就是肃清 “左”的思想。“左”的思想无论在民事立法、司法和理论研究中表现出何种新花样，几乎都无法回避其前苏联民法的印记。对此，必须保持高度警惕。

（二）编纂民法典应当坚持走具有中国特色的道路

研究我国大陆地区编纂民法典所要坚持的道路，应当首先借鉴清末民事立法的指导原则以及国民政府制定民法的经验。制定 《大清民律草案》的立法指导原则是: 注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。国民政府制定民法的重要经验，一是采世界的普遍法则作为立法原则，二是采取适合现代思潮的立法形式和体例，三是改革我国固有封建恶习仍注重我国国情，四是条文词句简洁通俗。瑑瑦 中国历史上编纂民法典的这些经验都值得重视。

应当看到，中国正在编纂的民法典是 21 世纪的民法典，应当具有 21 世纪民法的风采和特点。我的看法是:

第一，应当特别强调中国民法典的中国特色，适合中国国情。今天，立法机关更强调的不是人民群众生活的民事习惯，而是刻意强调民事规则的统一。这表现为立法思想的僵化和保守，以及“左”的思想并没有在中国社会中彻底肃清。对此，立法还要进一步解放思想，肃清 “左”的思想影响，看到民法并非具有强烈的阶级性和意识形态色彩。只有依照国情需要，根据实际需要确定民法典的具体内容和规则，才能把 21 世纪中国民法典制定得更加有中国特色，更适合我国国情和民族习惯。

第二，我国民法典应当发挥立法的后发优势，广泛借鉴各国民事立法经验，不仅要借鉴德国法、法国法的经验，还要借鉴英美法的经验，以及国际通行的交易规则和习惯，博采精华。应当看到的是，在世界范围内，不存在与社会主义民法科学相对立的敌对民法，并非存在两个对立的民法阵营，除了在物权和亲属方面各国民法固有性比较强之外，其他的民法规则都属于市民社会的共同生活、交易规则。因此，借鉴十分重要。应当着重借鉴德国民法，因为 《大清民律草案》《民国民律草案》和民国民法 “采德国立法例者，十之六七”。在今天，这些经验仍然没有过时。对德国民法传统，既要在理论基础上敢于借鉴，同时也要敢于自己来定取舍。

第三，我国民法典不应当拘泥于某一种民法的立法体例，而是根据具体的民法实际内容科学编排。我国在制定 《合同法》《侵权责任法》时采取的这种开放性立法形式，不仅在国内民法学界得到普遍认可，而且在国外民法学界也得到了充分肯定。

第四，民法典的内容应当更具开放性和创新性，吸纳当代社会存在的更多的内容，体现时代性。21 世纪的基本特点是科技创新、技术发展、文化不断进步。面对这样的情况，民法典必须不断更新观念，对新型的民事活动进行深入研究，将各国具有创新性的民法规则结合我国实际情况尽可能都吸收进来，成为我国的民法规则，使民法典与时俱进，不断发展。

（三）编纂民法典肃清前苏联民法影响应着重解决的几个问题

1、在学理上划清与前苏联民法的界限

在学理上划清我国民法与前苏联民法的界限，是民法学术界不可推脱的重任。目前，我国民法学者很少专门研究前苏联民法对我国民法影响的问题，因而存在是非不分的现实。这是不行的。首先，肃清前苏联民法的影响，必须进行思想和理论上的拨乱反正，在思想上和理论上与前苏联民法划清界限，与“左”的思想影响划清界限。其次，应当将前苏联民法中与当代民法传统与创新相悖的问题一一整理出来，列出清单，广而告之，给立法机关、司法机关划出红线，避免重蹈覆辙。再次，在学术研究中遇到传统和借鉴的疑难问题，应当思考究竟属于我国民法的优良传统，还是前苏联民法的影响问题，真正在思想上划清界限。最后，把学者研究问题时发现的前苏联民法的影响集中起来，进行整理，最终彻底清除。

2、立法机关应当着意划清我国民法与前苏联民法的界限在立法上划清前苏联民法思想和传统的界限，肃清 “左”的思想影响，显然是更为重要的任务。立法机关代表人民行使立法权，具有更为重要的职责，对此，负起责任，防止前苏联民法和“左”的思想干扰立法。在编纂民法典的过程中，由于前苏联民法的影响已经延续了几十年，那种自觉不自觉地坚守前苏联民法立场的情形经常存在，并且依此对抗优秀民法传统。那种 “一说到典权，就想起地主剥削农民”的 “左”的思想，致使我国传统物权即典权被排除在 《物权法》规定的法定物权之外的历史教训，必须牢牢汲取，防止重演。

3、司法机关和司法人员应当谨防前苏联民法的干扰目前，我国司法实践受到前苏联民法的影响还比较小。其原因，一方面是大量的民事纠纷案件诉到法院，法官多来不及思考过多; 另一方面，近年来法官队伍年轻化、知识化建设越来越好，较少受前苏联民法的影响，而固守前苏联民法的老法官及领导基本上已经离开了审判一线。尽管如此，这方面的任务也仍然存在，要对现行法律中受前苏联民法的规定，有能力、有办法进行识别，正确适用法律。

4、肃清前苏联民法的影响需要做更加深入细致的宣传工作对于扎根于社会大众中的前苏联民法思想和传统，必须进行深入细致的宣传教育工作，分清是非，肃清 “左”的影响。不如此，不能改变已经根深蒂固地受前苏联民法影响形成的习惯和观念。如果立法机关和民法学者在编纂民法典过程中，能够有意识地用正确的民法传统，清除前苏联民法对中国民法的影响，中国民法典是能够有一个健康的身躯的，不会有太多的 “左”的东西。这就是我们在这几年中要努力做的事情。