中国民商法律网

本文选编于杨立新：《<民法总则>规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：杨立新，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任，天津大学法学院卓越教授，博士生导师，中国民法学研究会副会长，中国民商法律网授权学者。

全文共3159字，阅读时间约15分钟

《民法总则》第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，z这是是我国民法首次规定虚假民事法律行为效力的规范，《民法通则》和《合同法》对此并未作过规定。对于虚假民事法律行为应当如何认定？在适用法律上有何具体规则？对于经过登记的虚假民事法律行为应当如何处置？中国人民法学院杨立新教授就这些问题提出具体的操作规则（分析其概念、构成要件、效力等），以期助益于虚假民事法律行为的法律适用。

（一）对虚假民事法律行为概念的称谓

《民法总则》第146条第1款对于虚假民事法律行为的称谓是“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，不过传统民法理论对这种虚假的意思表示一般都称为通谋的虚伪行为，或者称为虚伪行为。《民法总则》第146条第1款的规定，将以虚假的意思表示实施的民事法律行为这一概念，可简称为虚假民事法律行为或者就叫做虚假行为，其重点是民事法律行为的性质，因此采用这样的称谓是对的。如果仅仅是讲意思表示的形式时，还是称为虚假的意思表示或者通谋的虚伪行为，则更为准确。因此，虚假的意思表示或者通谋的虚伪行为的概念 ，是指意思表示不一致的情形；而虚假行为或者虚假民事法律行为的概念，则是以意思表示不一致的通谋的虚假意思表示而构成的虚假民事法律行为，属于民事法律行为效力瑕疵的一种类型。

（二）如何界定虚假民事法律行为的概念 

虚假民事法律行为是指行为人与相对人相互通谋，以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。其特点是：第一，虚假民事法律行为中存在双方当事人，一方是行为人，另一方是相对人，单方的虚假行为是真意保留，不是虚假行为；第二，虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，一方当事人为虚假意思表示，另一方当事人为真实的意思表示，这种情形亦属于真意保留或者单独虚假意思表示，不构成虚假民事法律行为；第三，虚假民事法律行为不应包含隐藏他项真实的民事法律行为，因为一旦虚假民事法律行为包含着隐藏的他项真实民事法律行为，就构成了隐藏民事法律行为，不再适用《民法总则》第146条第1款，而适用该条第2款的规定。

（一）虚假民事法律行为的构成要件

构成虚假民事法律行为须具备以下要件：一是行为人须有两方以上的表意人。单方表意人的虚伪意思表示，是真意保留，不构成虚假的意思表示；有双方以上的表意人，共同作出意思表示，才有可能构成虚假意思表示。二是双方当事人所表达的意思并非当事人的真意。双方当事人无论是基于何种动机意思，都必须在效果意思和表示行为上不相符合，即真意与表示不相一致，跟实际不相符合，表示行为存在不真实、作假的情形。三是双方当事人对虚假的意思表示的表达须有通谋。构成虚假的民事法律行为，不仅需要双方当事人都具有意思表示上的不一致，而且须有“通谋”，这正是将虚假民事法律行为称之为通谋的虚伪行为的本意所在。在司法实践中，如何判断行为人与相对人具备通谋要件，标准就是关于非真意的意思表示，行为人与相对人具有作假的合意。

（二）不能认定为虚假民事法律行为的几个特例

1、虚伪意思表示中包含隐藏的真实民事法律行为

由于《民法总则》第146条将隐藏行为与虚假行为分为两款规定，分别构成虚假民事法律行为和隐藏民事法律行为，作为两种不同的民事法律行为形态，不能将这两种形态混淆在一起。

2、没有通谋的单独虚假民事法律行为

在行为人与相对人之间，行为人一方为虚假意思表示，但是相对人一方却为真实的意思表示，即

双方当事人没有就虚假意思表示构成通谋，不成立虚假民事法律行为，此种情形属于所谓真意保留或者单独虚假意思表示。

（一）对虚假民事法律行为效力的认定

1、行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

依照《民法总则》第146条第1款的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为是无效的，并且是绝对无效的，其中包括四个方面：第一，在行为人与相对人之间。行为人与相对人通谋而为虚伪意思表示的，其意思表示于当事人之间无效；第二，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人知道或者应当知道行为人与相对人是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该虚假民事法律行为亦为无效；第三，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人知道行为人与相对人是以虚假意思表示实施的民事法律行为，但是不反对行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为为无效的，该虚假的民事法律行为亦为无效；第四，在行为人、相对人与第三人之间。如果第三人不知道行为人与相对人是以虚假意思表示实施的民事法律行为，但其对不知有过失的，即其应知而未知，第三人不构成善意，不能主张虚假民事法律行为有效，以对抗行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为的无效后果。

2、以虚假的意思表示实施的民事法律行为不得对抗善意第三人

对于行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，如果涉及第三人，且第三人是善意，即第三人对行为人与相对人的虚假意思表示不知情，且无过失的，第三人主张该民事法律行为有效，行为人与相对人以自己的行为是虚假的意思表示而主张无效者，不能对抗善意第三人，该行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为即为有效，不得主张无效，也不得主张可撤销。

（二）经过登记的虚假民事法律行为的效力认定

在《民法总则》第146条第1款规定的虚假民事法律行为无效的规则中，没有明文规定虚假民事法律行为经过登记的，其效力状态如何，以及认定其效力应当通过何种程序。本文的理解是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即使经过登记确认，也仍然是虚假的民事法律行为，应当是无效的，无论应当登记的是物权行为，还是身份行为，以及其他法律行为，凡是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，经过确认无效以后，应当撤销该物权变动和身份关系变动的登记以及其他类型的登记。

《民法总则》第146条第1款是我国民法首次规定虚假民事法律行为效力的规范，确立了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规则。虚假民事法律行为是指行为人与相对人相互通谋，以虚假的意思表示所实施的民事法律行为。其特点是：一是虚假民事法律行为的行为人有双方当事人，二是虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，三是虚假民事法律行为不应包含隐藏他项真实的民事法律行为。其构成要件是：行为人须有两方以上的表意人，双方当事人所表达的意思并非当事人的真意，双方当事人对虚假的意思表示的表达须有通谋。当事人从事虚假民事法律行为往往是为了欺骗第三人，故虚假民事法律行为的法律后果是无效，但是不得对抗善意第三人。

推荐阅读

姚辉、王毓莹：论虚假广告的侵权责任承担丨集萃

推荐阅读

王利明：论人格权编与侵权责任编的区分与衔接

石佳友：民法典的“政治性使命”

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今