摘    要    

关于财产犯罪的保护法益，理论上有两条探讨路径，一是以盗窃罪保护法益为中心的“财物转移视角”，包括所有权说、本权说、占有说及中间说；二是以刑法保护的财产应当具备何种性质为中心的“财产损失视角”，包括法律财产说、经济财产说及法律-经济财产说。所有权人取回被他人合法占有的财物行为定性，直接反映了学说之间的对立。这类案件的裁判文书常常直接选取“财物转移视角”下的四种学说进行说理，虽然能实现个案公平，但都无法为每一子类案件提供一个协调的、共通的理论基础。其他的判决理由则可归纳出“造成合法占有人财产损失”的共性，实质上属于法律-经济财产说的立场。法律-经济财产说符合法秩序统一性原则，也更契合我国财产犯罪的立法特征。但是将其作为财产犯罪唯一的保护法益，有待进一步反思。

 我国传统观点认为，财产犯罪的保护法益是与民法同等意义的所有权，即所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分四项权能。近年来，随着引入日本刑法理论关于占有说和本权说的争论，主张财产犯罪保护法益包括占有的观点逐渐成为有力学说，并出现在一些司法判决的理由中。在所有权人以盗窃、抢劫、诈骗等行为方式取回被他人合法占有的财物的场合，最能体现出财产犯罪保护法益学说之间的对立。这类案件在实践中并不罕见，但其行为定性存在严重的分歧，彰显了司法适用的不统一，亟待以我国财产犯罪的立法规定为背景，考察究竟各种学说在实务中的影响，并为司法裁判提供协调一致、处罚适当的理论方案。

 本文在最高人民法院裁判文书网、北大法宝的裁判文书大数据平台以及最高人民法院汇编的《刑事审判参考》、《人民法院案例选》上，共找到132份符合本文主题的刑事裁判文书，可以较为全面地展现目前司法实务处理这类问题的立场。这132份裁判文书涉及四类案情：（1）所有权人非法取回质押给他人的财物（81件）。（2）所有权人非法取回被公权力机关扣押的财物（49件）。（3）所有权人非法取回租赁给他人的财物（1件）。（4）所有权人非法取回交给他人保管的财物（1件）。

 第一类案件中，判决的罪名包括盗窃罪、诈骗罪和抢劫罪，当质押物本身的价值和质押物所担保的债权数额不同时，以何者为定罪量刑的基准，是实务中争议的焦点。详见下表：

 从结论上看，案情大体一致的案件，实务中判处的罪名却有不同，如被告人基于日后窃回的意图以质押车辆的方式向被害人借款，取得借款后再窃回该车辆。在“葛锞等诈骗案”、“赵海军盗窃案”二审判决中，法院认定被告人犯诈骗罪，秘密窃取已质押车辆的行为只是其实施诈骗罪的必然手段；在“朱运亮盗窃案”中，法院判决被告人构成盗窃罪；在“于海军盗窃案”以及“赵海军盗窃案”一审判决中，法院认为被告人的目的行为是为了诈骗他人的钱财，手段行为又构成盗窃罪，两行为之间具有牵连关系，应从一重罪处罚而判处盗窃罪。

 即使判处同一罪名，但对数额的认定标准却各行其是。如在“刘江涛盗窃案”中，被告人向被害人借款10万元，以价值33万元的车辆作为质押，之后在尚未还款的情况下使用备用钥匙盗走该车辆，判决认定被告人的犯罪数额为33万元，判处有期徒刑八年三个月；而在“杨帅盗窃案”中，被告人向被害人借款10万元，以价值195万元的车辆作为质押，在尚未还款的情况下，又使用备用钥匙盗走该车辆，判决认定盗窃数额为10万元，判处有期徒刑三年二个月。两案均无法定从宽处罚条件，借款数额和行为手段均相同，只因犯罪数额的认定差异造成了判决结果的巨大不同。

 从理由上看，有很多案例基于同样的理由却采取了不同的犯罪数额认定标准。如同样是以“所有权人窃回质押物侵犯了他人的合法占有（权）而成立盗窃罪（或抢劫罪）”为唯一的判决理由，有13件样本案例采取了质押物价值标准，有4件样本案例采取了债权数额标准。

第二类案件中，案情主要是所有权人以平和手段或暴力手段取回被司法机关或行政机关扣押的财物，或者以暴力方式阻止扣押机关工作人员转移扣押物。每类案情对应的判决罪名详见下表：

 从表中可以看出，这类案件“同案不同判”的现象更加严重。如窃回被司法机关扣押的本人财物，法院判决的罪名有三种，即拒不执行判决、裁定罪，非法处置扣押的财产罪以及盗窃罪，且9个样本案例无一提到了成立想象竞合犯。又如，盗窃被行政机关扣押的财物时，为抗拒工作人员的抓捕而使用暴力的行为，有的案例判处抢劫罪，有的案例判处故意伤害罪。再如，以暴力相威胁，取回自己被行政机关扣押的财物，有的案例判处抢劫罪，有的案例判处妨害公务罪。

 有些案情相似的案例，即使判处同一罪名，判处的刑期却差距巨大。如在“刘召文抢劫案”中，被告人盗窃自己所有但被交通管理部门扣押的价值3.3万元的车辆，在转移的过程中，开车将追赶而来并试图拦截的管理人员刮伤。法院判决被告人犯抢劫罪，判处被告人有期徒刑两年六个月，缓刑三个月。在“卢中康抢劫案”中，被告人持棍对看管扣押车辆的管理人员进行暴力威胁，夺走自己所有但被交通管理部门扣押的价值3.5万元的摩托车。法院判决被告人犯抢劫罪，摩托车的价值系数额巨大（按判决时的数额巨大的认定标准），对主犯判处十年有期徒刑。两案虽然在判决年份上相差五年，但被告人处遇上的差距之大仍是显而易见的。

 在这类案件中，以盗窃罪定罪的，在数额的认定上都以被扣押的财物的价值计算，在量刑上都是四年有期徒刑以下，且很多案件都判了缓刑。但如果盗窃的对象物数额达到了特别巨大，在不存在减轻处罚事由的情况下，则最低也要判处十年以上有期徒刑，从民众的直觉来看，显然对被告人科处了过重的刑罚。如“邓云祥等非法处置扣押财产案”中，被告人盗窃自己被高速交警大队扣押的车辆，车辆价值147万元，法院或许是认为依盗窃罪对被告人定罪，会造成量刑畸重的后果，但不予处罚似乎又会造成处罚漏洞，于是为了追求刑罚与社会危害性相适应，达到“以刑制罪”的效果，判处被告人非法处置扣押的财产罪。但刑法第314条明文规定犯罪对象只能是被司法机关扣押的财产，把交警部门当做司法机关违反了罪刑法定原则。

 通过对132份裁判文书的考察，可以发现，司法上对所有权人取回被他人合法占有的财物行为定性，可谓是五花八门。其呈现出的问题，定罪不统一、量刑不均衡、理由不自洽、甚至违反罪行法定原则，令人困惑不已。造成这些问题的原因，就在于对财产犯罪的保护法益认识不清。

 关于此，国外刑法理论主要有两条讨论路径，一种是从日本发展而来，以盗窃罪保护法益为中心的“财物转移视角”，包括所有权说、本权说、占有说及中间说；另一种是从德国发展而来，以解释什么属于诈骗罪的“财产损失”为原点的“财产损失视角”，即值得刑法保护的财产应当具备哪些性质，有经济财产说、法律财产说以及经济-法律财产说之间的对立。受日本刑法理论的影响，我国学界的讨论主要集中在“财物转移视角”下，实务中有很多判决理由也直接以财产犯罪保护的是所有权还是合法占有权或者占有状态呈现；近些年来，“财产损失视角”被引入到我国的理论探讨中，是否造成了财产损失也是实务中的重要判决理由。在我国立法模式下，“财物转移视角”之下的学说在实务中都面临困境；“财产损失视角”之下的法律-经济财产说符合实务的基本态度，在理论上也存在局部合理性。以下具体分析。

（一）所有权说

 所有权说是我国的通说，认为财产犯罪的法益是与民法同等意义的所有权，即所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分四项权能。按照所有权说，所有人非法取回自己的所有物并没有侵犯所有权，不成立财产犯罪。司法实践也有很多判决支持所有权说。

 首先，本文归纳的第二类案例即所有权人非法取回被公权力机关扣押的财物，只要不认定为财产犯罪的，或明确或隐含了所有权说的立场，即行为人没有侵犯所有权。如最高院公布的指导性案例“王彬故意杀人案”，被告人在盗窃自己因无证驾驶而被交警扣押的三轮车过程中，使用暴力致值班人员伤亡。判决认为，该车辆虽被查扣，但所有权仍属于王彬，客观上，其行为并没有侵犯公私财产权；主观目的是取回自己拥有所有权的财物，而不是非法占有自己不享有所有权的财产。在“江世田等妨害公务案”中，被告人聚集数百名群众以暴力手段抢回被行政机关依法扣押的本人制假设备。判决认为，制假设备虽然是不法财产，但仍为被告人所有，抢劫罪和聚众哄抢罪侵害的主要客体都是公私财物的所有权，故被告人构成妨害公务罪。这两个指导性案例的裁判思路也体现在其他的裁判文书中，如“马某、丁某非法拘禁案”，被告人暴力捆绑住看管人员，取回自己被司法机关因诉前保全而扣押的车辆。法院分别判处被告人犯非法处置扣押的财产罪和非法拘禁罪，而非抢劫罪。

 认定为财产犯罪的案例也有部分判决肯定了所有权说的立场，即行为人侵犯了所有权。其理由是，根据《刑法》第91条第二款，被国家机关扣押的私人财产以公共财产论，因此，被依法扣押的财物在公权力机关待处理期间，物权权属已经依法转移，行为人的窃取行为侵犯了公共财产的所有权。

其次，本文归纳的第一类案例即所有权人非法取回质押给他人的财物中，也有判决指出，被告人的行为使被害人丧失的是对质押物的占有权和所支付的质押款的所有权，所以被告人构成财产犯罪，且犯罪数额以质押款（债权）认定。这种理由表面看来也在肯定财产犯罪侵犯的是所有权，但被害人对质押款的权利在民法上并不能谓之为所有权，所以已经背离了本来意义上的所有权说。

 若坚持所有权说的本来面貌，就存在以下问题。其一，处罚范围过窄。本文讨论的几类案例情形，除了第二类或许能根据《刑法》第91条第二款，以所有权转移给了公权力机关为理由，肯定成立财产犯罪以外，其他三类都无法作为财产犯罪处罚。但是，以最常见的第一类案件为例，其确有刑法处罚的必要性。一是法秩序统一性的要求。质权对质权人而言是一种财产利益，当质权人和所有人对同一财物在权能行使上处于对立的状态时，民法将利益划归于质权人，法秩序评价的统一性必然要求刑法也优先保护质权而非所有权；二是现代经济活动的要求。虽然质押物遭到侵夺时债权债务关系并没有因此丧失，债权人仍有权请求债务人清偿，但与质权人仍保管、控制质押物的场合相比，便失去了债权实现的高度可能性。因此，质权、抵押权等意定担保物权具有媒介融资作用，有无担保物甚至直接决定了债权人是否设立债权。如果刑法在质权的保护上有所缺失，势必造成经济活动的萎靡；三是有一般预防的必要性。对于所有人而言，其取回质物所能获得的利益，与他仅在民法上可能受到不利的后果相比较，是非常诱人的选择。因为，所有人取回质物在民法上最多是返还质物或者赔偿经济损失，而且这些后果还需要债权人举证、质证等一系列的民事程序的确认后才能实现，更何况债权人还有败诉的风险。正因如此，在所有权人非法取回质押物的场合，司法实践几乎毫无争议的肯定财产犯罪的成立，学界对此也鲜有质疑。按这种思路，就要反思第二类案例以所有权说否定成立财产犯罪的做法。

 其二，某些情况下会造成逻辑矛盾。当所有与占有分离，非所有权人侵夺财物时，根据所有权说，行为人的侵夺行为使得所有权人行使返还请求权变得困难或者不可能，即间接地侵犯了所有权，成立财产犯罪，被害人只有所有权人而不包括占有人。根据我国刑法第64条规定，对于被害人的合法财产，应当及时返还。那么理论上财物应返还于所有权人，这不仅不利于保护合法占有者的利益，甚至有些时候也不利于保护所有权人的利益，比如长期旅居国外的A，将自己的古董委托专业人士B进行妥善保管，约定待自己回国后再归还，甲从保管人B处盗窃了该古董的场合，严格而论，该古董只能返还A，这样反倒不利于A的财产利益，与所有权说的初衷相违背。

（二）本权说

本权说在所有权说的基础上扩大了财产犯罪保护法益，其认为，财产犯罪的法益是所有权及其他本权。包括基于质权、留置权、租赁、保管、借用等原因而占有他人财物的权利。当所有与占有分离时，本权说优先保护有权占有，所以本文讨论的几种情形均成立财产犯罪。

 本权说的立场也可见诸于司法判决中，如最高院的指导性案例“郭玉敏盗窃案”，被告人郭某向吕某借款人民币86000元，并将自己署名面值1万美元的尚未到期的存单交给吕某作为质押。之后，郭某撬开吕某的单位更衣室，将该存单及2万元人民币现金盗走。法院认为，该存单形式上所有权仍属于郭某，但事实上为吕某合法占有，应视为吕某的合法财产，被告人针对该质押物成立盗窃罪，存单的数额应计入盗窃数额。这种认为所有权人侵犯了他人的合法占有（或管理、控制），因此成立财产犯罪的理由也体现在“孙某某盗窃案”、“李某某抢夺案”等指导性案例以及其他案例的判决中。

 本权说的保护范围以存在民法上的合法权源为前提，二战前曾在日本一统天下。但随后批判意见指出，其一，现代社会财产的利用形态日趋复杂，对财物的占有是否有权源不易识别，当某种经济利益是否民事上的权利还悬而未决时就一概否定财产犯罪的成立，不利于财产秩序的保护；其二，本权说认为权利人恢复本权的行为不构成财产犯罪，相当于间接鼓励私力救济，这就会回到弱肉强食的丛林法则中，毫无平等可言，违反法治社会最基本的要求。

由于数额在我国财产犯罪的定罪量刑中起到了决定性作用，而非像德国、日本等国家的财产犯罪唯以“情节”论罪量刑，所以犯罪数额是必须要确定的。但实务中同样是以本权说为依据，有的以质押物本身的价值为数额，有的以债权为数额。实际上，本权说被日本刑法理论设计出来的初衷没有想过要解决数额的认定问题。既然有权占有优先于所有权的保护，犯罪对象就是被转移的财物，犯罪数额也只能依照财物本身的价值计算。然而，这就会造成某些案件处罚畸重，尤其在第二类案件中，倘若被公权力暂扣的财物价值特别巨大，所有权人就面临着十年以上有期徒刑或无期徒刑。正如上文“邓云祥等非法处置扣押财产案”所展现的那样，以财物本身价值147万元认定犯罪数额，实在令人难以接受。

（三）占有说

 占有说主张，财产犯罪的法益是他人对财物事实上的占有状态。当占有和所有分离时，无论占有是否有权源，不仅非所有权人侵犯他人的占有状态成立财产犯罪，就连所有权人恢复所有权的行为也构成财产犯罪。本文讨论的问题无疑侵犯了占有状态，因此成立相应的财产犯罪。

 占有说的立场在司法判决中也有所体现。如“王宇盗窃案”，被告人窃回质押给他人的本人所有的车辆，判决认为“占有是指对物事实上的控制与支配，占有人基于对物的占有而实现或保障其权利……占有权可以独立于其背后的特定权利（包括债权和物权）而存在。”故行为人盗窃他人占有的财物构成盗窃罪。

 理论上，占有说也有被诟病之处。占有说无法解释盗窃了他人财物后又毁损的是事后不可罚行为。此外，仅凭禁止私力救济这一点便将一切占有，甚至连不值得保护的利益的占有状态，都作为财产犯罪的保护对象，是否超出了保护个人财产这一刑法的本来任务，又是否存在助长禁止私力救济、强制民事诉讼这种极度法治国思想之虞，不无疑问。

 回到我国司法实务，占有说和本权说一样，也逃不了认定犯罪数额的难题，会造成某些案件处罚过重。最为根本的是，长久以来，我国司法实践对私力救济的处罚一直处于极为克制的态度。如“柴某某1聚众哄抢案”，被告人柴某某1与秦某签订买卖合同，柴某某1交付货物后，秦某没有按约定付清账款，后经催要无效后，被告人聚集40余人强行拉走了秦某占有的该买卖合同标的物。一审二审判决均认为柴某某的行为尽管有失妥当，但其行为具有一定的前提和原因，目的是为了防止自身的合法权益受损，故被告人不成立犯罪。又如“沈某盗窃案”，被告人与自诉人存在债权债务纠纷，自诉人不履行债务，被告人便私自搬走自诉人的财物，以此要求自诉人偿还债务。法院认为，被告人的行为是保障自身利益的救济方式，不具有非法占有目的，不成立盗窃罪。

（四）中间说

 由于完全采取本权说和占有说分别存在处罚不足和处罚过剩的问题，对两者进行折中就发展出了形形色色的中间说。如“平稳的占有说”、“合理的占有说”，以及我国学者张明楷教授所提倡的混合说等都属于此。

 实务中也有判决理由采取了中间说，在“黄某某盗窃案”中，被告人以盗窃手段取回自己被交通运输执法支队依法扣押的车辆，法院认为，在客观上，扣押行为对于车辆所有权人来说具有行政强制力，车辆所有权人欲恢复车辆应有状态必须通过法定程序，被告人通过私力取得对该车的占有，系非法占有。将“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”作为财产犯罪的保护法益的一部分的观点是张明楷教授提出的。之所以在财产所有权及其他财产权之外另加入了该占有状态，真正意图是为了解释对毒品等违禁品的占有、盗窃犯对盗赃物的占有相对于权利人以外的其他人而言都是值得财产犯罪保护的。实际上，中间说的提出都是为了说明所有权人夺回被盗窃犯占有的盗赃物不成立财产犯罪，同时将财产犯罪保护的范围扩大至民法上的合法占有之外的、更广泛意义上的占有，以更大程度的维持社会秩序的安定性。关于所有权人非法取回被他人合法占有的财物之行为性质，无论是哪种中间说都会毫无疑问的肯定成立财产犯罪。所以这里法院判决以中间说作为理论支持，似乎没有切中问题要害。如此说来，中间说并没有解决前几种学说在我国司法实践中面临的问题。

 综上，“财物转移视角”下的几种学说在处理所有权人非法取回他人合法占有的财物问题上，要么顾此失彼，要么处罚畸重。

  “财产损失视角”来源于德国，缘由是德国刑法明确规定，成立诈骗罪要求致他人财产损失，那么成为问题的就是要如何认定“财产损失”，是只要造成民法上财产性权利受侵犯就算（法律财产说），还是只要现实上使得被害人变穷即可（经济财产说），亦或是同时要求给被害人造成经济价值减损且该经济价值被法律所认可（法律-经济财产说）。“财产损失”是作为诈骗罪的构成要件要素（结果要素）出现的，认定“财产损失”就是对结果要素的解释，而所谓“结果”在刑法中就是法益受侵害的状态。换言之，财产犯罪的任务是保护财产，财产本身就是财产犯罪所要保护的法益，那么，法益的内涵和结果要素的解释就是一个硬币的两面。就好像故意杀人罪，其结果是人的生命终结，保护法益就是人的生命，对人的生命终结进行解释就相当于回答了什么是人的生命。虽然在德国，财产的概念只在诈骗罪和敲诈勒索罪中作为结果要素的解释出现，但由于我国财产犯罪并没有区分有体物和财产性利益，两者都属于财产，只是表现形式的不同而已，所以在我国这一讨论具有一般性意义。

（一）裁判文书中的财产损失思想

  司法实践在判决中提到的理由，除了上述直接或间接表明的所有权说、本权说、占有说及中间说的立场以外，主要还有以下几种理由：

  其一，质押权人对质押物享有控制权，承担质押物在质押期间灭失的风险责任，所有权人窃回质押物的成立盗窃罪，数额为财物的价值；被告人的财物被公权力扣押期间，扣押机关有义务对其保管，并承担被盗、损毁后的赔偿责任，所有权人窃回被扣押的财物，造成公共财产损失，成立盗窃罪。

  其二，直接强调行为给被害人造成了实际的或直接的财产损失，并以实际的财产损失认定犯罪数额。在行为人非法取回质押物的场合，以债权数额认定犯罪数额的判例中，有的指出“行为导致被害人质押物的优先权无法实现，被害人的权益受到损失”，有的提到“盗窃罪是结果犯，应以给被害人造成的直接损害认定犯罪数额”。当质押物的价值低于债权数额时，法院认为，行为给被害人（即债权人）造成的损失数额对应的就是质押物的价值，应当以质押物的价值认定犯罪数额。

  其三，在第二类案件中，行为人非法取回被扣押的财物后，法院以是否要求赔偿，作为是否具有非法占有目的的依据，从而肯定或否定财产犯罪的成立。如指导性案例“叶文言、叶文语等盗窃案”，行为人盗走了本人所有但因非法营运而被交通管理所依法查扣的车辆，事后行为人又以该车被盗为由，向交通管理所申请赔偿，得赔偿金11.65万元。法院认为，被告人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此向他人索取赔偿，因此具有非法占有目的，应以盗窃罪论处，盗窃数额以行为人获得赔偿的数额来认定；但如果只是为了与他人开个玩笑或逃避处罚，或者不愿将自己的财物继续置于他人占有、控制之下，并无借此索赔之意的，因其主观上没有非法占有的故意，不以盗窃罪论处。在另一指导性案例“陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案”中，被告人窃回被法院扣押的本人财物，法院认为因被告人事后没有索赔，其行为主观上不具有非法占有目的，客观上也不会造成占有人财产损失，因而不成立盗窃罪。

 需要注意的是，实务中在此处提到的“非法占有目的”和学理上将非法占有目的作为财产犯罪的主观的构成要件要素予以讨论有不同的意涵所指。这里以取回扣押财物后是否索赔认定非法占有目的的有无，其实是想说明客观上是否给占有人造成财产损失，“非法占有目的”只是其行为造成财产损失对应的主观心理态度。比如“叶文言、叶文语等盗窃案”中，被告人的窃回行为以及索赔行为作为一个整体，给扣押机关造成了11.65万元的财产损失；而“陆惠敏、刘敏非法处置扣押的财产案”中，法院扣押被告人的车辆是为了强制执行另一民事判决，法院作为合法占有人，并不涉及任何财产利益，被告人的窃回车辆的行为只是妨害了司法程序，并没有给占有人造成任何财产损失。

  在第一类案件中，行为人非法取回被质押物后，法院以是否要求赎回财物或赔偿，作为认定犯罪数额的依据，实际上也是看行为人的行为整体给被害人造成了多大的财产损失。如有判决认为将质押给他人的财物窃回后又索要赔偿款的，应按照质押物的价值计算数额；事后被告人没有向被害人要求赎回财物或赔偿的，给被害人造成的财产权益损失就限于合法质权，即以债权计算数额。

 以上这几点理由，可以归纳出实务中认定财产犯罪的一个共性，即给合法占有人造成了客观上的财产损失。也就是说，实务中另有一种重要的观点认为，财产犯罪所保护的“财产”，一方面必须具有经济价值，另一方面要求该经济价值也属于民法或行政法上的合法权益。这恰是“法律-经济财产说”的基本主张。

（二）法律-经济财产说的局部合理性

 司法实务之所以强调财产损失，源于我国财产犯罪的立法特征。根据我国刑法规定，除了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等特殊情形的盗窃罪以及抢劫罪，财产犯罪的成立一般都以数额较大为前提，数额的大小也决定了法定刑的高低。亦即，除了特殊情形盗窃罪和抢劫罪外，财产犯罪的定罪量刑都离不开财物的数额，而数额对应的是金钱价值（客观价值），这就决定了财产犯罪的保护法益必须体现给被害人造成了多大的金钱损失。而不能像日本一样讨论保护法益只需要说明某行为是不是财产犯罪，至于成立财产犯罪后的量刑则交给情节来决定。也正是由于这个原因，“财物转移视角”下的几种学说要么顾此失彼，要么处罚畸重。所以，以“损失定数额”、“以数额制刑”似乎是最符合量刑均衡、处罚公平的举措。

 已经有学者注意到我国财产犯罪的司法实践和立法特征都重视客观的财产损失，所以认为财产犯罪保护法益宜采取法律-经济财产说。本文也承认法律-经济财产说在我国有一定的合理性。除了在实践中处罚范围合理、轻重程度适中以外，该学说在理论上符合法秩序统一性的要求。一个法秩序，本来就应当是统一的体系，民法、刑法等部门法的划分只是按照各自不同的原理而形成的独立的法领域。它们都是以宪法为顶点构造出来的，服膺于共同的法秩序和宪法理念，在违法性的判断上并不存在冲突。保护法益是包括民法、行政法、刑法在内的所有部门法的共同目的，存在差异的只是保护手段不同，刑法以刑罚手段保护法益，在政策上要考虑“预防犯罪”；民法以民事责任手段保护法益，在政策上要考虑“恢复原状、赔偿损失”。

 我国《宪法》第13条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在保护财产方面，民法和刑法也都以宪法上的财产权为依据，两者有共同的目标和任务——保护宪法肯定的财产范围。一个外在事物，包括有体物和虚拟的经济利益，之所以被视为“财产”，就是因为为人所利用和支配，以满足人的需求。当多数人都想对某一外界事物建立排他性支配时，为了避免冲突的发生，使人类的共同社会生活得以维持，就需要通过分配制度对支配关系的建立、变动或是消减，给予一定的规制，这样的分配制度也就是财产权概念的起源。而民法上的财产权利概念，本质上就是对支配关系予以规范与确认。所以，“合法的私有财产”首先合的是民事法律，刑法上财产犯罪所肩负的任务，在于巩固民法上所形成的财产分配制度。在判断何者事物属于刑法上所要保护的财产时，必须要遵循民法上的财产权规范加以认定。若刑法已经迫不及待地将一个行为视作侵犯财产犯罪，但民法却尚未将其视为一个侵害财产权利的行为时，这样的结果不只是在价值判断上存有矛盾，也等于破坏了法规范所预设的功能分配。

（三）法律-经济财产说的应用

 将法律-经济财产说贯彻到所有权人非法取回被他人合法占有的财物行为定性上，既然已经设定了占有是被法律所认可的，要成立财产犯罪还需要满足另一条件，即给合法占有人造成了财产损失。以下分别分析本文提到的四类案件的处理。

 在第一类案件中，质权人对质押物的占有具有经济利益，当占有被破坏时会给占有人带来经济损失。根据我国物权法的规定，质权人有权在债务人不履行到期债务时，就其占有的动产（或入质权利）拍卖或变卖的价金优先受偿，但是行为人转移了质押物的占有相当于破坏了在债权范围内优先受偿的可能性，使债权失去担保的“盔甲”，给被害人在债权范围内造成财产损失。所以，当质押物本身价值高于债权时，犯罪数额应以债权为准；当质押物本身价值低于债权时，则质押物所能起到的担保作用只限于质押物的价值范围内，给被害人造成的财产损失以及犯罪数额都以质押物的价值计算。前文提到的“郭玉敏盗窃案”、“孙潇强盗窃案”以及“李丽波抢夺案”中，针对所有权人非法取回质押给被害人财物的行为，盗窃数额应以债权债务计算。

 与非法取回质押物性质相类似的还有非法取回留置物的情形，因为给被害人造成了在留置物所担保的债权范围内的财产损失，故犯罪数额也以债权计算。

 如本文第一部分所示，实务中对于“所有权人质押财物给债权人时就意图日后窃回质押物，后来果真依计划窃回”的行为认定为诈骗罪还是盗窃罪亦或是两罪的牵连犯存在分歧。按法律-经济财产说，所有权人借款时将财物质押给债权人，此时债权人（质权人）并没有任何财产损失的结果及危险，给债权人（质权人）造成财产损失的是所有权人窃回质押物的行为，即造成法益侵害的是盗窃行为，所以所有权人成立盗窃罪，而不管窃回意图产生于质押之时还是之后。

 第二类案件中，某些情况下公权力机关对扣押物的合法占有也具有经济利益，所有权人非法取回扣押物也会给扣押机关带来财产损失。如根据《行政强制法》第2条、《道路交通安全法实施条例》第107条等规定，扣押是一种行政强制措施，是暂时性的行政行为，行政机关往往在现场来不及对相对人做出具体的行政行为，基于效率的考虑，对标的物先行扣押，再做出行政处罚的决定。如果行政处罚涉及罚款，只有当相对人履行了罚款才可以取回扣押物。而超出法定期限相对人没有缴纳罚款或不按照行政机关的要求前来处理，行政机关经过法定程序可以将扣押财物依法拍卖，所得价款上缴国库。又如根据《海关法》、《海关关于超期未报关进口货物、误卸或者溢卸的进境货物和放弃进口货物的处理办法》的规定，对于违规入关的货物，海关有权暂扣，货主补交罚款和税金后方可重新申报入境，如超过三个月未申报的，其进口货物由海关提取依法变卖处理。在被扣押财物涉及罚款、滞纳金、税金等需要向扣押机关缴纳金钱的场合，该金钱利益就是公共财产。虽然所有权人非法取回扣押的财物并不会使行政法律关系无效，所有权人向行政机关缴纳金钱的义务并没有丧失。但是，若所有人逾期不缴纳，行政机关有权按照《行政强制法》及其他行政法规对该财物拍卖，以抵应缴纳的费用。在这种意义上，公权力机关的扣押对于实现国家的财政收入就具有类似担保的性质。这一公共财产就因所有权人非法取回扣押物少了一道强有力的保证。

 这类案件的犯罪数额也应当根据给被害人造成的财产损失计算，即行为人的金钱给付义务对应的数额。如在“张某伪造公章取走暂扣车辆案”中，张某在开卡车拉运土方的过程中，因车上装载的土方超过城市管理法规所允许的高度，某城管分队依法将卡车暂扣存于某停车场，同时通知张某只有在缴纳人民币6000元的罚款后，才能将车辆取走。张某为了逃避罚款，找人伪造了城管分队的公章和取车证明，并登记假名，然后将车取走。事后，张某既没有缴纳罚款，也没有要求城管分队退还车辆，直至案发。张某以伪造的公章和取车证明，使停车场管理员陷入认识错误，使得张某未交罚款的情况下就取走了车辆。所以张某成立诈骗罪，犯罪数额为6000元。在“魏太超盗窃案”中，被告人窃回自己因从事非法营运而被城市公共客运交通管理局扣押的车辆，因非法营运被处以2万元的罚款，车辆本身价值16580元。罚款数额高于车辆本身价值，所以给扣押机关造成的财产损失限于扣押物本身的价值，犯罪数额以车辆价值计算。在“王彬故意杀人案”中，案件事实中并没有交代被告人是否具有缴纳罚款的义务，可能因为其实施暴力致看管人员死亡后，扣押机关就没有再对其无证驾驶行为作出行政处罚。如果按照正常行政法程序会对被告人处以罚款的话，被告人的行为就应当评价为抢劫罪。

 此外，如果公权力机关对扣押物的合法占有并不涉及任何经济利益，如司法机关根据民事诉讼法律为了证据保全或财产保全扣押的财物，对于扣押机关而言就没有经济利益，所有权人非法取回扣押物的行为就不会给扣押机关造成任何财产损失，不成立财产犯罪。在“赵某甲盗窃案”中，被告人窃回本人所有、被人民法院因依诉前财产保全而扣押的出租车上的零部件，价值2157元。因为没有给扣押机关造成财产损失，故不成立盗窃罪。不过，该种行为可能会触犯分则的其他罪名，如妨害公务罪、非法处置扣押的财产罪等。如果同时成立财产犯罪和其他罪名，则是想象竞合，从一重罪处罚。

 第三类案件，所有权人非法取回租赁给他人的财物，使得占有人即承租人支付了租金却不能“物得其用”，租金“打了水漂”。如果承租人没有向出租人支付押金，给承租人带来的财产损失就是租金。如行为人将车辆租给他人，约定租赁时间为20天，租金为1万元，在将汽车交给承租人的第二天行为人便用备用钥匙偷偷将汽车开回的场合，承租人对汽车享有1万元的经济价值的支配力，行为人成立盗窃罪，盗窃数额为1万元。如果承租人除了租金以外还支付了押金，给承租人带来的财产损失就是租金以及无法要回来的押金。如“范明辉等盗窃案”中，被告人前后盗窃7辆租赁给他人的汽车，汽车总价值755169元，押金及租金总计98.85万元。被告人的行为成立盗窃罪，数额应以98.85万元计算。

 第四类案件，所有权人非法取回交给他人保管的财物，对于占有人即保管人而言并没有经济损失，所以单独的取回行为并不构成财产犯罪。

 需要注意的是，财产损失要根据行为个数分别认定，而不得将行为人的全部犯罪行为打包起来一股脑地认定给被害人造成了一项终局损失，否则就会造成评价不充分。如前所示，实务中存在如下强有力的观点，在所有权人非法取回财物后，以是否要求赔偿，作为是否成立财产犯罪的依据以及认定犯罪数额的标准。亦有学者对此持支持态度，认为只有当所有人盗窃财物后又要求合法占有人赔偿财物损失的，才能认定具有非法占有目的，进而才可以认定为盗窃罪。但这种见解存在严重缺陷：首先，行为人具有两个行为、针对的是两个对象，所有权人非法取回财物的行为针对的是对方合法占有的财物；后面隐瞒事实真相，即财物系被自己非法取回，向合法占有人要求赎回财物或者要求赔偿，是诈骗行为，针对的是对方所有的金钱。显然不能将新的诈骗行为及其非法占有目的作为前一盗窃罪的非法占有目的的内容。其次，倘若认为只有当行为人要求对方赔偿财物时，才能认定其对盗窃的财物具有非法占有目的，那么，行为人在窃回财物之后才起意要求赔偿的，意味着非法占有目的产生于盗窃既遂之后，不符合行为与责任同时存在原则。

 在“叶文言、叶文语等盗窃案”中，正确的做法是分别来看被告人的行为，案件事实中没有交代扣押机关是否享有罚款对应的经济利益，如果有的话，被告人的行为首先构成盗窃罪，盗窃数额是罚款的数额。当被告人隐瞒事实真相，以车辆丢失为由向扣押机关申请赔偿，扣押机关误以为车辆的丢失与被告人无关而支付其11.65万元赔偿金，被告人另构成诈骗罪，诈骗数额是赔偿金的数额，两罪并罚。在“杨某某盗窃案”中，被告人窃回交给别某某保管现金20300元，后又窃回现金1万元。当别某某告知被告人丢失了1万元现金后，杨某某主动报警，并表示要让别某某赔偿，后案发。被告人窃回交由他人保管的财物的行为本身并没有给保管人造成财产损失，因此这一行为部分不构成财产犯罪，其之后隐瞒事实真相，要求保管人赔偿的行为另构成诈骗罪未遂。

综上，法律-经济财产说可以妥当地处理所有权人非法取回被他人合法占有的财物定性问题，也不会出现财物转移模式下几种学说所面临的定罪困难、处罚失调、量刑失衡等难题。

 法律-经济财产说也是目前德国司法实践的态度。将法律-经济财产说置于整个财产犯罪要规制的范围之下，考虑到我国和德国整体上财产犯罪立法规定的不同，法律-经济财产说的妥当性值得进一步反思。

 第一，法律-经济财产说可能会造成财产犯罪的处罚漏洞。在德国，“损害他人财产”被明确规定在诈骗罪的构成要件中，盗窃罪则规定为“以使自己或第三人非法所有为目的，取走他人可移动的物”，所以毫无争议地，诈骗罪属于侵犯整体财产的犯罪，盗窃罪属于侵犯所有权的犯罪。同时德国刑法对财产的保护在罪名的设置上更加周延，如所有权人窃回质押物的场合，尽管没有侵犯所有权，但行为人成立“取回质物罪”（第289条）对于盗用机动车的行为，尽管没有侵犯所有权，但行为人成立“无权使用交通工具罪”（第248b条）。但我国诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪都是简单罪状，也没有专门的利益盗窃、取回质物等罪名。把法律-经济财产说应用于盗窃罪、抢劫罪的认定，意味着要求给被害人造成了客观的经济利益损失，且该经济利益被法律所认可，两者缺一即不成立财产犯罪。那么，盗窃或抢劫他人财物同时留下了该财物应当价值的现金的行为，因为没有造成他人客观的经济利益损失，不成立盗窃罪或抢劫罪。这显然是有问题的。即便该行为没有使他人客观上的经济总量减少，但盗窃罪或抢劫罪不同于诈骗罪，被害人从头到尾没有“促成”过损害结果的发生。除非所有权人自己行使处分权，任何人不得单方将他人的财物处于流通和交换中，否则就会造成“有钱任性”的局面，违背最起码的财产秩序，所以理论上这类行为有以财产犯罪处罚的必要。更何况，实务中取得被害人谅解只是量刑环节酌定从轻处罚的依据，不能以推定的被害人承诺否定行为的违法性。

 不过，即使一般意义上认定盗窃他人财物同时留下了该财物应当价值的现金的行为成立盗窃罪，也需要进一步说明，财物本身的价值特性可能对结论有所影响。倘若该场合行为人盗窃的是货币、待出售货物等交换属性极强烈的财物，就有否定盗窃罪成立的余地，如从他人钱包里盗窃几张崭新的钞票，又放回几张旧钞的场合；趁报刊亭老板低头玩手机之际拿走了摆在架子上的报纸，并留下了相应的金钱的场合；酒吧店主认为行为人已喝醉而拒绝向其出售啤酒，行为人趁店主不备，从货架上取走啤酒并留下价款的场合都不会构成盗窃罪。

 第二，法律-经济财产说还可能导致对财产价值属性的片面理解。如所周知，财产应具有价值，但价值是只要具备使用价值或交换价值（金钱价值）之一即可，还是要求必须被交换价值则存在理论上的争议。我国传统理论认为，财产价值仅指客观意义上的经济价值，作为财产犯罪的对象必须具有能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。但也有见解认为，有情感意义的纪念品、身份证、存折等本身不具有金钱价值但对所有权人、占有人而言具有一定的使用价值的物品，在社会观念看来也属于财产，值得刑法保护。虽然我国立法规定大部分财产犯罪要求达到数额较大标准，意味着犯罪对象必须具有客观的金钱价值，但特殊形式的盗窃罪以及抢劫罪没有数额的要求，按照法律-经济财产说，刑法保护的财产必须具备客观的金钱价值，以这些行为方式夺取只具有主观使用价值而没有客观金钱价值的物，也不成立相应的财产犯罪。我国司法实务在处理扒窃、携带凶器盗窃、入户盗窃、多次盗窃的案件时，往往也会鉴定被盗窃的财物的价格，只是不需要达到数额较大就成立盗窃罪。甚至有的地区出台了相关文件，规定入户盗窃、扒窃等方式的盗窃罪也需要数额达到一定标准。

 然而，在当今越来越重视个人主体性的社会思潮中，这种做法值得进一步反思。如果说财产的作用就是人主观意志得以发挥的物质基础，那么财产的价值首先来自于人主观上对其赋予什么样的愿望和用意。交换价值的实现前提也是交换双方通过互易来满足自己的需求，在满足人的需求上，使用价值和交换价值没有本质区别。对于占有人而言，其占有某不具备交换价值的物带给他的主观需求同样不容小觑。《刑法修正案（八）》对几种特殊盗窃类型作了“去数额化”的规定，其实已经为实务扫除了无法定罪的障碍。不过，主观需求或说造成的精神困扰如何量化，要保护性达到什么程度时可以入罪，又如何判断情节轻重的程度，进而决定量刑轻重，是否会导致定罪量刑都取决于占有人的口供。若把不具有交换价值的“情感物”纳入到特殊类型的盗窃罪、抢劫罪中来，这些操作层面的因素也不得不一并纳入思考。

国家检察官学院学报

编辑说明

载《国家检察官学院学报》2018年第2期，有删节，引用请参照原文。作者系黎宏，清华大学法学院教授、博士生导师；王琦，清华大学法学院博士研究生。