民法总则的新理念

作者 |  杨立新教授

《民法总则》通过，已经成为全社会普遍关注的一个热点。《民法总则》规定自然人从8岁开始有限制民事行为能力，将诉讼时效从两年改为三年，大家都知道这是《民法总则》最大的、最典型的变化。但说《民法总则》就改这么两点，就太没有意思了。《民法总则》尽管存在很多缺点，但是它是一个好的法，比较好的民法基本法。31年前的《民法通则》到今天这样的《民法总则》，里面有好多变化，如果不仔细研究，实际是看不到其中蕴含的变化的，这种变化哪怕是改动了一个字、改动了一句话，它都是和原来的《民法通则》不一样的。今天的时间不多，我只介绍《民法总则》三个问题的新理念。

一、《民法总则》规定民事法律行为的新理念

（一）“民事法律行为”概念之明确

在《民法通则》中，民事法律行为有一个上位的概念，叫“民事行为”。在“民事行为”的概念下才有民事法律行为，然后还有无效的民事行为和可撤销、可变更的民事行为；合法的民事行为才叫民事法律行为。这是我们起草《民法通则》时候的一个误解。法律行为或者民事法律行为，这是德国人创造的一个概念，指的是两个人之间或几个人之间，其中一个人做出的、能够发生法律关系的意思表示行为。这个行为不是分为民事行为和民事法律行为两类，它本来就是同一个法律行为；法律行为当中存在有效的、无效的、可变更、可撤销的法律行为。我们误打误撞地把民事行为和民事法律行为这两个概念用了31年了，这一次是彻底把它改过来了：民事法律行为就是一个大的概念，其中包含有效的、无效的、可撤销的、效力待定的民事法律行为。这样，尽管我们没有恢复使用德国法上的“法律行为”，但是我们现在用民事法律行为称谓它，也是可以的。

当然，在制定《民法总则》过程当中，最开始的时候也仔细讨论了一下到底要不要在法律行为前加“民事”两个字。我们这么多年来一直用民事法律行为，好像民法才叫民事法律行为，其他法律当中可能也有叫法律行为的，最后决定还是叫民事法律行为，主要原因还是相沿成习。这个倒是无关大局，但是从理论体系上要弄清楚，不要再使用民事行为这个概念，也不要再用无效的民事行为、可变更的民事行为、效力待定的民事行为，不是这样的。

（二）“可变更的民事行为”之废止

无论是《民法通则》的规定还是《合同法》的规定，它在讲相对无效民事行为的时候，都说其后果是两个，即可变更和可撤销。可变更、可撤销的民事行为，就是说，当一个行为具备可变更、可撤销事由的时候，给权利人一个权利，可以主张可变更，也可以主张撤销。能够主张可变更的最好不要去主张撤销，这是《合同法》的原则。当一个行为已经成立之时，它是可变更、可撤销的，变更该民事法律行为以后，这个法律行为还存在，它还可以往前走；但是一旦撤销了，这个法律行为就没有了，双方之间法律关系就终结了。这种情况可能会对整个民事流转形成一定的阻碍，所以在这一点上，当事人主张可变更的时候，就不能撤销。

但是这次《民法总则》于此相关的法律条文中没有“可变更”，就只有“可撤销”。如果符合相对无效的民事法律行为的条件时，它唯一的后果，就是可撤销。当事人可以不撤销，但是没有“可变更”的方法供选择。它不再强调可变更的后果，是因为变更民事法律行为需要双方的合意。两个当事人，一方现在有了可变更、可撤销的理由，现在提出来要变更，对方不同意的，可以变更吗？一定要产生合意才行。合意变更为什么要法律规定呢？当事人合意变更就直接变更好了。另外，如果变更民事法律行为的理由系显失公平，受到不公平对待的一方当事人向法院起诉要求变更，变更一定是对该方当事人有好处，对相对一方一定不会有好处。法院说对方不同意变更，那不是把对一方不公平的结果改过来，因为这样又可能造成对另一方的不公平。所以《民法总则》对相对无效的民事法律行为，没有规定可变更的后果，相对无效民事法律行为的后果就是可撤销。

（三）“意思表示”地位之规定

意思表示是民事法律行为的核心。对此，《民法通则》就规定了一个意思表示的概念，将其规定为民事法律行为生效的一个要件，就是“意思表示真实”。除了规定这样一个词以外，《民法通则》没有再对意思表示作出任何规则。《民法总则》在“民事法律行为”一章专门规定一节，就是“意思表示”。其中规定了意思表示的分类、生效条件等，还规定了意思表示的撤销、意思表示的解释。这部分规则应该说做得大体上都比较全，我觉得也是重要的变化。

（四）“民事法律行为效力”之改革

关于民事法律行为效力体系，这部分对于律师在处理案件时，可能是最有用的一部分规则，《民法总则》这部分也是对《民法通则》、《合同法》的规定内容有了很大的改革。《民法通则》对民事行为无效做了很多的规定，规定了好多行为是无效的。一个行为因为有一点点瑕疵被认定是一个无效的行为，这样会扼杀民事法律关系的发展，同时也说明国家对民事法律行为、民事法律关系在司法上干预过多。《合同法》的规定有了很大改变。比方说，关于欺诈、胁迫行为，欺诈、胁迫原来在《民法通则》规定中都是一律无效的，但是《合同法》就做了一个改变，欺诈、胁迫损害国家利益的，就是绝对无效的，但是要损害其他当事人权益时，就是相对无效，那就是可变更、可撤销。就这样分开，侵害国家利益和侵害他人利益，前者绝对无效，后者相对无效。这样规定，尽管会使绝对无效的范围大大缩小，但是它会出现一个后果：对待当事人是不公平的：为什么损害国家利益的就一定是绝对无效的，为什么损害其他当事人的利益就是相对无效的呢？这也是我国民法受到前苏联民法“左”的思想影响的表现之一。

《民法总则》规定民事法律行为效力体系进行了很大改革，有些规定是新的内容，有的还发生了很大的变化。我就把这部分着重给大家做一个介绍。

《民法总则》在规定民事法律行为效力时，主要说效力瑕疵的体系，民事法律行为的生效部分就不赘述了。

对于民事法律行为的效力瑕疵这一部分，分为绝对无效的法律行为、相对无效的法律行为，以及效力待定的民事法律行为，后者如限制民事行为能力人实施的民事法律行为，还有是无权代理的法律行为。《民法总则》对民事法律行为效力体系整合之后，分成了以下几类：

第一种，绝对无效的民事法律行为；

第二种，相对无效的民事法律行为，即可撤销的民事法律行为；

第三种，效力待定的民事法律行为；

第四种，民事法律行为的效力依据行为的性质和法律衡量其确定有效或无效。最后这一种法律行为的效力要看法律规定，它隐藏的东西到底是什么，是什么就是什么，然后确定这种行为，按法律衡量它到底是有效的还是无效的。

第五种，《民法总则》在民事法律行为部分没有规定，而是在法人制度和代理制度有关条款中规定的效力形态，即不得对抗善意相对人的民事法律行为。这第五种又分成三种情况：第一，根据《民法总则》第61的规定，法定代表人超出权限实施的民事法律行为，法人不得以章程中对法定代表人权限的限制性规定对抗善意的相对人。以前《民法通则》和《合同法》中对此从来没有规定过。第二，《民法总则》第65条有关法人登记事项不得对抗善意相对人的规定的民事法律行为。第三，职务代理中的代理人超出权限实施的民事法律行为，也是不得对抗善意相对人的民事法律行为。比方说老板派一个员工做事情，就是职务代理，被指派的人超出他委托的事项从事的行为，在这种情况下委托代理权限的限制也是不可以对抗善意的相对人的。

就《民法总则》中对民事法律行为效力状态规定的五种情况，我根据具体法律条文一一进行介绍：

《民法总则》第一百四十四条　无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

《民法总则》第144条规定与《民法通则》的规定原则上是一样的，只不过将无民事法律行为能力的未成年人的年龄标准定在8岁以下，而《民法通则》的规定是10岁以下。这样也有一个问题，8周岁以下的学生能不能做一些事情？按照法律规定，对不起，一律无效。正因为把限制民事行为能力的下限规定为8岁，定的比较高，现在小学生上到三年级的时候，自己才可以买本、买书、买铅笔。这次人民代表大会讨论这个问题时，两千多个代表集中讨论的问题就是这个问题，10岁一派、8岁一派、6岁一派，谁也说服不了谁，最后法律委员会折中为8岁。但是大家可以想一下，6岁孩子上学了一直到7岁，差一天都不能买小刀、橡皮，也不能上课的时候拿着学费交学费，这样的规定合适吗？ 

《民法总则》第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。

《民法总则》第145条关于限制民事行为能力人实施民事法律行为的问题，不管是8周岁以上不满18周岁，还是成年人丧失部分民事行为能力，凡是限制民事行为能力人，实施民事法律行为时，分成两个部分来理解。

第一部分，是限制民事行为能力人可以独立实施的行为，其包括两类，第一类是纯获利益的民事行为。在写这个概念的时候，我们特别明确地要求，纯获利益就是一丁点义务都不带有的，因为它是限制民事行为能力人，只要给他加上一点义务，都是要他自己来承担的，都会损害他的权益。所以，纯获利益仅仅是利益，一点义务都不包括。第二类是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。8岁的孩子，可以自己去买小刀、买橡皮，也可以给妈妈打酱油了。这是和他的年龄、智力、精神健康状况相适应的讲民事行为，这些民事法律行为都是有效的。

第二部分，限制民事行为能力人实施其他民事法律行为，应当经过其法定代理人同意或者追认后有效，或者是同意或者是追认。我们在讨论同意和追认的时候，确定一个时间的界限点，只要是限制民事行为能力的人在实施这个行为之前或者同时法定代理人同意的，就叫“同意”；法律行为已经实施了以后，再去表示同意的，就叫“追认”。这两个概念界定必须明确。如果限制民事行为能力人实施了民事法律行为，既没有获得法定代理人的同意也没有获得追认，此时，该行为就是效力待定的民事法律行为。这和《合同法》原来的规定都是一样的。相对人可以催告法定代理人，自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前, 善意相对人有撤销的权利，这个没有太大的变化。

另外，关于效力待定的民事法律行为在《民法总则》第171条也做了规定，就是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。这部分规定跟第145条的规则是完全一样的。

民法总则第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

《民法总则》第146条两款的规定，第一款是《民法通则》和《合同法》没有规定的，第二款当中原来有一个规定，但是跟它的内容不一样。

第146条这两款，我一直认为是两个问题，不是一个问题，不应该规定在一个条文当中，为什么会规定到一个条文中呢？因为第一款和第二款都有“虚假”两个字，所以就把它写到一起去了，这部分其实是两个内容。

第一款的内容，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。这叫作虚假行为，虚假行为当然是无效的了。现在说起来，最虚假、最典型民事法律行为，就是假离婚，先离婚，买了房以后接下来再复婚。凡是虚假的民事法律行为一律都是无效的，当然是没有问题的，这部分原来在《民法通则》和《合同法》中都是没有规定的。不过有一个问题，这些假离婚的，都是经过登记的行为，虚假买卖房地产的行为也是一样，也都需要过户登记。对于经过登记的虚假行为，是否可以宣告无效，条文没有规定，我认为也可以请求宣告无效，判决后，撤销登记。

第二款的内容，是隐藏行为。虚假的意思表示隐藏的民事法律行为效力依照有关法律规定去处理。被隐藏的行为才是真实的意思表示，真实的民事法律行为到底有效无效，要看它真实的民事法律行为的性质是什么，然后看法律对它是怎么规定的。这部分原来有一个规定，《民法通则》和《合同法》都规定了，即以合法形式掩盖非法目的的行为，是一律无效的民事行为。凡是用一个行为掩盖另外一个行为的时候，表面上那个行为是虚假的，被掩盖的行为是真实的，被掩盖的真实的民事法律行为如果是违法的，当然是无效的。但是，在实践中又有很多情况，比方说买房可能会有一些法律问题，就设置虚假的赠与。签订一个赠与合同，把房子无偿交给你了，办了手续了，实际上暗地里还是把钱付了，还是买卖合同。这是用虚假赠与的行为，掩盖真实的买卖行为。此时，要用赠与的行为还是买卖的行为判断呢？一定要用真实的法律行为，就是真实的意思表示来进行判断，就看隐藏的买卖行为是否有效。在实践中，可能是以一个合法的形式掩一个非法的行为，也可能是一个合法的形式掩盖另外一个合法的行为，也可能用一个非法的形式掩盖一个真实的合法行为，这些可能性都会存在。但是最终判断它的时候，一定要看它的真实性，不要被它的表面行为所迷惑。目前第146条第2款的规定比原来以合法形式掩盖非法目的这种行为，所包含的内容更多，更有价值。

《民法总则》第一百四十七条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

再看第147条，基于重大误解实施的民事法律行为，这次规定的是可撤销的相对无效的民事法律行为。关于重大误解这一部分，从学术上和实践上来说，都觉得“重大误解”这个概念界定的太窄，一定要是误解而且还是重大。其实最好的一个概念是“错误”。错误不一定是重大误解，错误这个概念会把重大误解包含进来。实践中有很多情况无法被重大误解涵盖。最典型的一个错误的案件，是一个人卖酒搞促销，在一批酒里设置有一等奖、二等奖、三等奖。一等奖一万块，二等奖五千块，三等奖一千块。结果给他印彩票那个人，一下给他印了无数的一等奖、二等奖，更多的是三等奖，几乎所有的酒都有奖。结果一个人买了100瓶酒，里面好像有20个一等奖，还有多少个二等奖、三等奖。出现了问题以后，第一个人拿了三个一等奖找卖酒的人，说你得给我钱，卖酒的人忍痛给了他三万，结果那个人拿出20个一等奖，说你给我20万，卖酒的人说我不能给你了，那是错误了。他说，其实我们这一批酒才有一个一等奖，你们现在拿这么多一等奖，我不知道还有多少一等奖。后来就起诉到法院去了，原告要他兑现这个奖金。法院认定这是一个错误，但是错误和重大误解一样吗？这绝对是一个错误，但它不是重大误解。法院说，那我们就参照重大误解判吧。其实是不准确的，但是没有办法。所以这部分没有把重大误解改成错误，我觉得是挺大的遗憾。

《民法总则》第一百四十八条　一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条　第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第148和第149条是关于欺诈的规定。《民法通则》规定，因欺诈实施的民事行为都是一律无效的。后来《合同法》规定，欺诈、胁迫损害国家利益的行为绝对无效，损害其他人的行为相对无效。《民法总则》对欺诈行为一律规定为可撤销的民事法律行为，不分国家、集体和个人。另外还对法律行为当事人之间的欺诈和第三人欺诈分别做了规定，原来第三人欺诈是没有规定的。

第148条（以欺诈手段使对方违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销）这部分我觉得没有特别的难度，跟原来规定是一样的，都是可撤销的民事法律行为。

变化的是第149条，它规定第三人实施的欺诈的法律后果，这在以前的法律中从来没有规定。第三人欺诈，最典型的就是贷款“以新还旧”情形下的骗保。比如银行债权人与借款人，借了100万以后届时还不清了，银行说要不再贷一笔钱（新债），用新债还旧债。但银行要求这个新债能得到保证人的担保，借款人就找人去担保。他找人担保的时候，如果说实话是以新还旧，那肯定没有人给他担保，因而必须隐瞒实际情况，说这是个新贷，绝对没有以新还旧，请你给我担保。这种情况下就是第三人欺骗了。担保是担保人和主债权人之间的法律关系，欺诈行为是主债务人做出的，这种就属于第三人欺诈，第三人欺诈和当事人欺诈后果是一样的，都是可撤销的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

这是关于欺诈行为的变化，一是增加了第三人欺诈的法律行为。二是不再区分受损害的是国家利益还是其他人利益，一律都是可撤销的民事法律行为。

《民法总则》第一百五十条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法总则》第150条对有关“胁迫”的规定也有增加和变化。跟欺诈行为一样，首先把胁迫造成的国家利益损失和其他利益损失全都拉齐，不再做这样的区分；另外，也区分规定了当事人之间的胁迫和第三人的胁迫。它和欺诈不同之处在于，欺诈用两条来规定，但是胁迫用一条来规定。欺诈的行为和胁迫的行为基本规则应该是一样的，但是为什么那个要分成两条，这个要分成一条？好像还是有一点缺陷。第150条规定，第三人实施欺诈行为, 使一方在违背真实意思的情况下而实施民事法律行为, 受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。这其中也是增加了第三人胁迫方面的规定。

《民法总则》第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

再看第151条，过去在规定相对无效的民事法律行为之时有两种情况：一是显失公平，二是乘人之危。但是现在没有乘人之危了，是因为乘人之危的后果也是显失公平，显失公平的后果也是显失公平，就把它合并到一起了。一方利用对方处于危困状态，这是乘人之危；一方利用对方缺乏判断能力，这是过去的显失公平。显失公平的后果是一样的，显失公平的是可以撤销的民事法律行为。我们把乘人之危和显失公平按照后果相同合并到一起，变成一个民事法律行为来规定。应当注意的是，显失公平的时间点，是自民事法律行为成立之时，行为成立之前和成立之后出现的显失公平，都是不算数的。

《民法总则》第一百五十二条有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

大家可以看到，《民法总则》从第147条开始到第151条的这些规定，都是可撤销的民事法律行为，到第152条给它做了一个总结，这种可撤销的权利，规定它究竟存续多长时间。这里规定的就是撤销权的消灭原因，一是除斥期间届满，二是权利人放弃撤销权。

第一，是除斥期间届满。第152条规定的第1款第1项和第2项以及第二款规定的是除斥期间。具体内容是：

一是一般除斥期间，是当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，这个撤销权的除斥期间就是一年。第152条之前规定的五种民事法律行为，一般情况的除斥期间是一年。

二是特别除斥期间，重大误解当事人知道或者应当知道撤销事由后三个月，除斥期间是三个月。这是特别的除斥期间。原因就在于，重大误解是受到损害的人自己的误解，此时想要撤销，给三个月的时间就完了，过了三个月，撤销权就消灭了。在此情况下，因为自己的过失造成的损害而形成的民事法律行为后果，时间上就给了一个很大的限制。这是公平的，在过去《民法通则》和《合同法》中没有这样的区别。

三是除斥期间的特别起算时间。只有胁迫行为适用特别起算时间。当事人受胁迫自行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。除斥期间的时间是没有区别，都是一年，但是起算点是不同的。一般的撤销权是自知道或应当知道撤销事由之日起算，而胁迫行为是胁迫行为终止之日起算。这是因为，是受胁迫实施民事法律行为，胁迫行为要一直延续着，撤销权人就不敢去撤销。到胁迫行为终止的那一天，就敢行使撤销权了。这样的起算时间，对于权利受到损害这一方的保护，应该是特别有益的。

四是最长除斥期间。要特别注意第152条第2款规定的五年除斥期间。过去规定撤销权，没有任何理由，一年就是一年，超出一年撤销权就被消灭。但是，现在撤销权的起算时间，也用了诉讼时效起算时间的办法，是自知道或者应当知道撤销事由之日其计算，这跟诉讼起算时间就是一样的了。过去不是，过去是行为结束之日起就开始起算，定了合同以后就开始计算除斥期间了。被欺诈就开始算，发现被欺诈并不管用，一年的除斥期间过了一天都不行。现在的规定是一般除斥期间起算时间是知道或者应当知道之日起，那不知道的呢？不知道就是五年。那就是第2款说的，当事人自民事法律行为发生之日起，五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。一直都不知道的话，那撤销权就是五年才消灭的。这样对保护权利受损害的当事人都是特别好的做法。

第二，放弃撤销权。当事人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明自己放弃撤销权的，这个撤销权就消灭了。明确表示放弃当然没有问题。问题在于后面的以自己行为表示放弃撤销权，自己的行为表示放弃撤销权是什么？应该就是当事人已经履行合同了，自己知道撤销事由然后仍然还去履行，这就是知道了撤销事由还是继续履行，就是以自己的行为表明放弃撤销权。所以各位律师还有各位法务，你们要是遇到有这样可撤销的合同的时候，千万不要轻易去履行，一履行就算放弃撤销权了。

《民法总则》第一百五十三条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第153条曾经被删除过一段时间，后来又恢复了，原因是我们已经用了30多年了，都接受违反法律强制性规定的法律行为是无效的，突然把它删掉了，大家都不习惯，所以这一条恢复了是对的。同时也增加了违反公序良俗的民事法律行为无效的规定。

第一款规定的条文，你念起来会觉得比较搞笑：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性法律规定不导致该民事法律行为无效的除外”。最高人民法院在《合同法》的司法解释当中，规定了怎么判断违反强制性法律、行政法规的规定无效怎么判断，它把强制性规定分成效力性强制性规定和管理性强制性规定。凡是违反效力性强制性规定的一定是无效的，违反管理性强制性规定不一定无效。开始说无效，后来说不一定无效，这部分不太好写，有的时候可能是无效的，有时候还不影响到效力的问题。这句话不好表述，而且这个条文曾经删掉过，删掉过再把它拿回来，不好说的清楚。理解第153条，应该还是着重考虑最高人民法院关于《合同法》的司法解释中关于强制性法律规定的解释比较好一点。

关于公序良俗，刚才和我的一个朋友一起讨论这个问题。公序良俗的问题，其实和恶意串通有点相似，恶意串通其实很难界定，它不是行为不好界定，而是证据不好证明。怎么能证明两个人是恶意串通？看着像，但是像不行，要有证据。在司法实践中，真正以恶意串通向法院起诉的，很少能得到支持，因为证明不了。公序良俗实际上是给法官裁量的自由，当然说公序良俗它有自己的内涵，那就是公共秩序和善良风俗，但公共秩序、善良风俗本来就是弹性的问题。基于我自己对于民法的理解，我觉得公序良俗主要针对的还是非交易性的民事法律行为，诚实信用原则主要调整的是交易性民事法律行为。所以这部分，一旦律师要代理那一方当事人是要主张法律行为因违反公序良俗而无效的时候，必须提供充分的证据；要代理另一方的时候，对方以违反公序良俗为理由攻击你，你可以说根本不可能，你拿出什么证据来证明违反公共秩序，违反了善良风俗？

这部分大家还有一点要考虑到，违反法律强制性规定和违背公序良俗它是两个要点，所以在第153条当中把它分成两款来规定。

第一百五十四条  行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

第154条规定相对人恶意串通，这个部分表述和原来是基本一样的。原来《民法通则》和《合同法》规定，当事人恶意串通损害国家经济、第三人利益的民事行为无效。这次明确规定行为人与相对人恶意串通损害他人非法权益的行为一律是无效的行为。没有特别区分国家利益、集体利益和他人利益。

《民法总则》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十六条　民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第一百五十七条　民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

根据第155条的规定，无效的或者被撤销的民事法律行为没有法律效力，这是第一层次。第二层次，民事法律行为部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，部分有效，部分无效。其中，有一部分应该说是没有明确规定，关于无效的或者被撤销的民事法律行为，如果这个行为当中包含了解决争议条款的时候，尽管整个法律行为都是无效的，但是解决争议条款有效，因为要把这个法律行为统统撤销了，争议怎么解决？你说撤销，我说不撤销，你说无效我认为有效。这样两家解决争议，争议条款也无效，那就没人管了。其中要约定的是仲裁条款呢？那也不能仲裁，向法院起诉法院也不行，都不行。所以争议解决那部分应该是有效的。

最后，第157条对于合同无效和撤销以后的后果的这部分规则没有改变。

以上我着重介绍的是民事法律行为这部分的变化。这部分变化对我们法律工作有哪些作用，法人在交易过程当中怎么防止出现这样的问题，都是特别有价值的。

二、《民法总则》规定民事责任的改革

关于民事责任这一部分，有一定的变化。民事责任这部分要不要规定，在整个起草过程当中有很大的争论。我是属于保留派的，我说应该写，但是不一定写的太多，现在写的太多了。从世界各国《民法典》的情况看，一般会规定民事权利保护的规则，民事权利保护的规则其实就是民事责任的条款，做一些一般性规定就可以了。

《民法总则》第177条、第178条规定了按份责任和连带责任，这部分我觉得没有必要，即使规定，为什么只规定连带责任、按份责任，而不规定不真正连带责任的规则？我有一个体会，因为这些年来我们和外国民法学者交流比较多，我们现在民法规定了无数的责任形态，很多规则说给外国人听的时候，外国人都听不懂。我写的一本书，法制出版社出的《简明侵权责任法》。那本书本来要翻译成英文在欧洲出版的，现在三年了还出版不了，为什么？找不着相应的英语单词翻译我们的法律规定的一些内容。我最近在写一篇研究文章，主要是研究消费者权益保护法、食品安全法、广告法，出现大量这种无法翻译的情况，这些法律关系中的当事人本来就承担连带责任或者不真正连带责任，又增加一些主体承担连带责任，或者增加了无数人承担连带责任，这种情况究竟应该怎么处理？外国民法立法一般没这种情况，我们现在就遇到了这种情况。

第179条是写的承担民事责任的方式，《民法通则》规定了10种方式，现在规定了11种，增加了“继续履行”的方式，其他都没有变化。第二款增加了惩罚性赔偿的规定：“法律规定了惩罚性赔偿的，依照其规定”。《民法总则》为什么要提到这一句话？就是因为在《消费者权益保护法》、《食品安全法》当中都规定了惩罚性赔偿，包括《侵权责任法》第47条。这些惩罚性赔偿规定在大陆法系当中是很少见的。现在我所知道的，在整个大陆法系当中规定惩罚性赔偿的只有我们中国大陆和中国台湾，其他都没有。要说一下外国人态度，韩国人说中国写进惩罚性赔偿，我们根本写不进去，真羡慕你们，是这样一个态度。日本学者就不以为然，德国学者是反对的。

这些年来规定的惩罚性赔偿制度对于保护受害人合法权益应当说起到了一定的作用，对限制假货、欺诈行为也起到了一定的作用。但是反过来也能看到，一些无良的消费者利用惩罚性赔偿去欺诈经营者。最典型的一个案件，中央台刚刚开播《今日说法》的时候，我去做一次节目。其中讲一个人上一个商店买大浴缸，是法国品牌在中国生产的大浴缸。他买了浴缸以后，让售货员给写上法国原产，售货员说这个没有用，这个就是我们自己产的，你看价格都差了很多。他说我这个东西送人的，你写原产我不是有面子吗？店主想把东西卖给他，就写了法国原产浴缸。这人买回去就上法院起起诉说店主欺诈，根据《消费者权益保护法》第49条要求双倍赔偿。法院开庭，被告来了，被告说那不是你自己让我写的吗？你看看我们法国原产是多少钱，你这个是多少钱，一看确确实实是国产的价格。那没什么好说的，法院驳回原告的诉讼请求。他们家房子很小，一个大浴缸顶天立地放在那儿，没法放，更没法用。这就是消费欺诈。

这几年我在研究消费领域当中消费欺诈行为，触目惊心，有很多打假群，几百人在一起，在京东上发现一个假货，大家一起去打。你买一个东西向法院起诉一下，被法院判决惩罚性赔偿了，然后所有人就买一百、二百、一千，完了起诉一百、二百、一千的案子，要求惩罚性赔偿。《民法总则》把惩罚赔偿做了这样一个规定，给这些特别法提供了一个民法的基础。

大家看第183条，我想要着重说一下它措词上的区别。因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责，受益人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。这个条文叫见义勇为受害人特别请求权，它原来在《民法通则》中就有，后来在最高法院司法解释当中也有，侵权法中也有，现在《民法总则》进一步强调这个权利。这些都没有大的变化。值得注意的是，它前后是两句都规定了“适当补偿”。第一句是说由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿，后面是说受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿，这两个补偿是不是一个概念？我觉得不是一个概念。看看第一句话，因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，那个责任全是侵权人承担。受益人可以给予适当补偿，这个适当补偿是不是带有一点酬金性质呢？因为责任都是侵权人的，他要承担全部责任，受益人还要给受害人一个适当补偿，这个适当补偿是赔偿的性质吗？完全不是，可能就是在民事责任之外，毕竟是因为救了自己才使你受到损害，也给你出点钱抚慰，我觉得这部分有点酬金的性质。但是第二句中的适当补偿就不是这个意思了，没有侵权人，侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，这个时候受益人要给予适当补偿，这个适当补偿就是民事责任，这个带有强制性的。所以这两个适当补偿，不是一个意义上的适当补偿，概念并不完全一样。

另外，第184条善意救助人责任豁免条款，这个条款写的真的不是我们原来的本意。我们知道这一部分在国外叫好撒玛利亚人法。好撒玛利亚人说的是一个圣经的故事。说一个人在路边突然发生重病，好多人见了他都不理他，撒玛利亚人是比较低等的那种人，但是这个撒玛利亚人就把病人救助了，送到医院把他救回来，这就叫好撒玛利亚人。它原本意义是说撒玛利亚人尽管不是特别好的人，但是里头也有好的撒玛利亚人，好人当中也有不怎么好的人。后来就把这个规则进一步升华，善意救助他人的时候有一定的过失，被救助者受到损害时的可以免除责任飞，但是重大过失不行。这部分的责任应该是什么？我们现在有几个地方法规中已经规定了，叫“院前救助条例”，所谓院前救助就是病人没有进入医院前的救助，包括救护车的救助，救援中心的救助。它主要反映救援单位救助行为，同时也涉及好撒玛利亚人法的问题。基本上原则就是说，发现他人突然得了疾病的时候，去救助的时候要谨慎，要救助但是要谨慎，最好是有医学知识的人去救助，如果你要没有把握最好不要动，你打电话就行了。要避免什么呢？就是本来这个患者突发心脏病，就不能动，你背起来就跑，容易对他造成更大的损害。我们的立法原意是，在善意救助他人造成损害的时候不承担责任，但是重大过失除外，就已经完全表述清楚了。但是，我们舆论的重要性，很多人一起施压，说不行，我们本来就不敢救助别人，现在再规定重大过失要承担责任，那大家就更不敢救助了。大家轰轰烈烈地去反对，一步一步地改，最后就把所有的责任都免除了。

3月15日全国人大要对民法总则进行表决，我们立法专家在3月14号晚上还在讨论，反对这样修改，因为这样规定会留下巨大的社会隐患、社会风险。但是最后的结果是无法挽回，就变成现在第184条这个样子了。我现在对这个条文一直持保留态度，是不是可以这样，从现在开始，10月1号《民法总则》生效，到2020年《民法典》最后编纂完成，还有一个机会，大概有两多年的时间，看看第184条所包含那些危险能不能出现。一下出现了，一救就给救死了，就会发现这条是错的了，但是如果都没有，也就算了，说明我们的担心是多余的，但是这个隐患是始终存在的。

还有第185条，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任，这是最后加的一个条文。我们说英雄烈士死后的姓名、肖像、名誉和荣誉要保护，难道其他人的就不要保护吗？英雄烈士死了以后不可以被诽谤，其他人死了就可以被诽谤吗？也不可以诽谤，最后终于加了一个“等”。现在这个“等”，“等”到哪里呢？我们就把它解释为所有自然人，这样，所有的自然人的人格就一律平等了。

最后一个条文，第187条我认为是最好的一个条文，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。这一个条文当中包括两部分，前一部分是说非冲突性法规，就因为一个违法行为你要承担刑事责任、行政责任，难道就不承担民事责任吗？也要承担民事责任。但是，最高人民法院2002年那个司法解释，就规定承担了刑事责任就不能再承担民事责任，主要讲的是精神损害赔偿问题。在这个问题上，刑法人和民法人的认识是不同的，是解决不了的矛盾。从《民法通则》就开始有这样的条文，到现在仍然还是这样，对抗不了最高人民法院的刑事法官。后面这句话是最重要的，民事主体财产不足以支付的，优先用于承担民事责任，这是给民事责任一个优先权利。就是承担刑事责任财产部分要给国家，承担行政责任财产部分也要给国家，承担民事责任不是给国家，给的是对方当事人。这个时候发生冲突，就先赔偿给个人。大家知道，我们很长时间实行的选择是，先国家，后集体，再个人，一直到现在。我们现在能够把这个打破，应当还是2000年以后的事情。我今天给《光明日报》写一篇文章就写这个条文，查到的是2000年，《产品质量法》修订的时候规定了这个原则，即赔偿责任优先，罚款、罚金那些统统往后排。这是保护人民的条文，保护个人私权优先体现的特别充分。

三、民法总则对诉讼时效的改革

诉讼时效这部分有些措词可能大家不会特别注意，我把它说清楚。

在诉讼时效中，首先改的是两年改三年。其实两年改三年，不是法工委和我们立法专家的本意，我们原本想改五年的，因为我们中国债权人太狡猾了，很多债务人都想逃债。第一次审议稿就是三年，第一次我们讨论的时候定了这样一个想法，就是先向常委会提改为三年，先增加一年，如果人大常委会第一次审议说三年太短了，就再增加到五年。问题是，第一次立法审议中，都说三年差不多了，就这么着了，所以五年的计划就提不出来了。

在第一次审议稿之前开了一个中德民法总则研讨会，德国专家来介绍他们修改诉讼时效的经验。他们原先诉讼时效很长，最长的都30年，德国人为了改变民事法律关系长期不稳定状态这样一种情况，把诉讼时效大大缩短，缩到三年。后来我们就问，我们中国改几年好？德国人说你们改五年好。我们问为什么？为什么你们德国就三年，我们中国就得五年？他说我们德国的债务人基本上是守法的，你们中国债务人很多是不诚信的。那没有办法，定了三年也就三年了。这是一点。

大家要特别注意第二款里说的这一个部分，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起。原来都是规定自权利受到损害，知道或者应当知道权利受到损害之日起算，但是这次加了一个义务人，就是不仅知道自己权利受到损害，还要知道那个义务人是谁，这个时候才起算诉讼时效期限。比如说，咣的一下，脑袋被打了一棒子，晕过去了，知道是今天4月11号脑袋挨一棒子，但是是谁打的？找不着，别人也没看到，这个时候还不能起算诉讼时效期间。要从知道了这个义务的人的那个时候才开始计算。这样诉讼时效起算就有两个条件，第一个权利受损害，第二个知道义务人。一方面它和除斥期间那个起算有区别，那个是知道或者应当知道，这个还要加一个义务人，这对保护债权人就特别有利了。这是一点。

还有一点也很重要，第194条诉讼时效中止，诉讼时效中止说的是在诉讼时效期限最后那6个月当中要出现中止事由的时候，诉讼时效期间就停止计算了，中止事由消灭以后再接着往下计算。比方说我是5个月零29天，恢复诉讼时效时就剩一天了，那当然就是一天，不能改变。但是这一次改了，大家看看第二款，自中止事由消除之日起满六个月，就是你前面这六个月不管过了多少，最后只要诉讼时效中止的事由消灭以后，一律都规定在满六个月。这样也是对于保护债权人特别有利的。这样的规定，是因为原本内心里面就是想要规定诉讼时效期间是五年的，现在规定的是三年，就尽量给债权人留下更优越的保护条件。

还有一个问题大家注意一下，分期债务规定在第189条，分期债务是当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。这种情况主要是包括两种。第一种是分期付款，买一个汽车20万，分五年，一年交四万，最后一期届满才开始计算。第二种本来是一笔债务，但是后来在履行过程中，达成了一个分期偿付的协议，什么时间交多少，这也变成一个分期债务了。有一种陪情况不包括在内，即住一个月要交一个月租金，住一个季度交一次租金，这部分不属于分期债务。

还有两个条文要说，根据第190条，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间,自该法定代理终止之日起计算。这部分很多人不太了解为什么要这么规定，它说的情况是什么呢？被监护人（无民事行为能力人、限制民事行为能力人）是未成年人，他的法定代理人在履行监护责任期间侵害了他的人身权、财产权，这时候因为他是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，没有办法保护自己，没有办法主张自己的权利。这时候，就把他主张权利的诉讼时效期间的起算点，界定到该法定代理终止之日起，该法定代理终止就等于有了民事行为能力，能够通过自己的行为保护自己，这时，法定代理一经终止，他马上就可以提出，才开始算诉讼时效。从这个时候算，还有三年时间。

还有一个就是第191条，未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算。这就是做了特别规定，就是关于未成年人受到性侵的损害赔偿请求权的诉讼时效起算。这部分规定反响比较大，有人说干嘛？我们有这么多未成年人受性侵怎么还要专门写一条？我在这次全国人民代表大会讨论《民法总则》的时候，接受了多次采访，被问到你们凭什么让18岁以后才起诉？那个时候证据上哪里去找？我说这个18周岁起是开始计算诉讼时效，什么时候起诉都行。我们从专业角度上看，第190条和第191条有一点重合的问题，法定代理人对自己监护下、代理下的未成年人如果实行性侵的话，既可以用第190条也可以用第191条，这时候两个条文就成了普通法和特别法的关系，第190条变成了普通法，第191变成了特别法。其实这两个条文不冲突，内容是一样的，向法院起诉这种情况时，也可以用第190条，也可以用第191条。最好是选第191条，因为这是一个特别法。

诉讼时效这部分还有一个很重要的规定，第192条产生抗辩权，《民法通则》生效以后，在很长时间里一直是说诉讼时效期限届满消灭的是胜诉权，不消灭起诉权。然后法官可以主动审查诉讼时效期间，期间完成的，就可以主动判定，驳回原告的诉讼请求。后来大家觉得这个是不对的，后来最高人民法院做了一个诉讼时效期间的司法解释，明确规定诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。《民法总则》规定诉讼时效期间届满的后果，就是义务人产生抗辩权。特别是第193条强调人民法院不得主动适用诉讼时效。在义务人这一方，诉讼时效期间届满的时候产生抗辩权，可以抗辩也可以不抗辩。要是抗辩的话，就可以直接对抗请求权，就可以不履行义务了，但是要不主动行使诉讼时效的抗辩权的话，那就还要承担责任。

这一部分特别规定还有几条，第一，诉讼时效期限届满后义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，已经同意履行了就不能再抗辩了。要给债务人做诉讼代理人的时候，告诉当事人可不要瞎说，你本来产生抗辩权了，那还要履行，就不能再主张抗辩权了，抗辩权只能行使一次。第二，义务人自愿履行的，也不得请求返还，法律给了这样的权利为什么不用？大家说不，我就是诚信的人，那当然最好，不反对。第三，诉讼时效是一个强制性规定，当事人与之有冲突的约定无效，所以如果当事人自己约定诉讼时效是一年，这样的约定无效。第四，也有人问《民法通则》规定一年诉讼时效还要不要？当然不要，因为它和第188条相冲突，新法优于旧法。

最后一个部分，是关于撤销权期间的规定。由法律规定或者当事人约定撤销权、解除权等权利的持续期间，法律没有规定的除外，自权利人知道或者权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效的规定；除斥期间届满，撤销权、解除权等形成权都消灭。所以它和诉讼时效期间届满是不一样的。

还有一点要注意的是，第198条关于对仲裁时效的问题，法律对仲裁时效有规定，没有规定的依照诉讼时效的规定。这里面有一个问题，它写到这里的时候，刚好把前面诉讼时效写完了，它写了仲裁时效不足的时候可以用诉讼时效的规定。但是第198条能不能管住第199条呢？因为只是说了诉讼时效，没有说除斥期间，但是假如向仲裁机构请求仲裁时，难道不适用除斥期间起诉吗？这是不对的，我们曾建议第198条和第199条换一下位置，把除斥期间也包括，理解还是除斥期间的规定也适用仲裁时效的问题。   

作者简介：

杨立新 教授

教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长，全国人大法工委立法专家委员会立法专家。著有《民法总则》《侵权法论》《人身权法论》等著作，曾任最高法院民事审判庭审判员、审判组长，物权法、侵权责任法起草组成员，《民法总则》主要起草人之一。