写在前面
深秋时光,周日午后。教三3205,高朋满座。
天气的寒冷无法阻挡同学们的热情,在这一方教室,如沐春风。
在主持人的介绍后,在同学的热烈掌声中,王旭教授开始了深刻而又极具启发性的讲座。
在正式开始前,王旭老师说,我们上课追求体系化,但讲座面对不特定的受众,在有限时间内需要集中谈一个话题。考虑到听众年龄层次不同,本次讲座要谈一个最基本但最难谈的话题——法学究竟是一门什么样的学科?为什么要选择法学专业作为本科甚至最高阶段的学业?
中国许多本科生选择专业有现实的、利益化的考量。值得注意的是,人类历史上,许多伟大人物都是法学院的“逃兵”。卡尔·马克思在柏林自由大学读法律,但难忍法学的晦涩,毅然将精力和思想投入社会学、历史学。歌德也曾经是法学院的学生,但最后却成为了文豪与诗人。一个人对学业进行选择时,必须清醒认识到学的是什么,和心性符不符合、有无关联。因此,我们必须要好好反思这个问题——法学和其他学科有什么不同?在启蒙运动以来,包括在明年即将迎来“五四运动”一百周年的中国,“民主”和“科学”成为非常重要的普世的价值。我们探讨的学问要求真,应该符合一定的科学标准。
科学是什么?从十八世纪的以欧洲大陆的主流范式来看,科学更多是实证的事业和确定知识的自然科学,是人的纯粹理性所支配的“因果律”,与经验无关,与喜怒哀乐无关,去寻找什么是一个问题的“真”。
然而,法学却很奇怪。它确实是客观的,许多立法文件都是看得见、摸得着的。打开中国裁判文书网,能看到成千上万的真实的已经生效的判例。从这个角度看,法律是求真的,和自然科学一样,是有一个真实的标准答案,即法条的规范,法院的判决。
但这绝对不是全部,甚至也不是重点。法学院的使命不是探求某一个法条是否存在,而是探求这个法条背后的道理是什么。法律学习的重点不是法律对象,而是对象内容指的是什么,因此带入了人的主观判断。一个法律的概念、意义、原则到底是什么意思,是制定者主观判断的产物。比如,2013年《食品安全法》修改,立法者必须要面对“转基因”这一问题。“转基因”直到今天依然是不确定的东西,它对身体的影响是风险而不是危险,没有科学一致的结论。因此,立法者的规范相当大程度取决于主观判断。最终,立法者采用手段是,没有简单地禁止或允许“转基因”,而是将经过评估检验的可以进入市场,但必须在外包装上标识“转基因”字样。这是尊重市场主体公平交易权、知情权的体现。中国如果像欧盟一样全面禁止“转基因”食品,会严重减少食品供应量,威胁中国粮食安全,甚至会引起政治、经济的风险。立法者需要在安全风险和粮食安全保证的矛盾下做决断,最终选择把风险交给市场。
因此,法律的世界以一定的真实作为基础,但有相当大的主观因素。
法学是一门规范科学,学习法律有很多方法,观察法律有很多现象、角度、立场,其中最根本的是法学的规范科学性。
一
什么是规范?
在哲学史上很多学者都对此有深刻的反思。其中,芬兰哲学家冯·赖特是研究规范性质概念最具有原创意义的学者。他认为在整个人类的知识体系中,无非是两大类知识——陈述性知识、规范性知识。
陈述性知识,指的是这类知识有自身的客观的不因研究者而转移的标准,研究者对这类对象更多是描述和概括,而非自己的主观评价。经验科学、自然科学都是陈述性科学,解决的是“是什么”的问题。这样一套“是什么”的问题有对象如其所是的标准。
规范性规范,表达的是研究者对对象的主观意图和主观要求,规范性知识的功能不是依言描述,而是依言行事。例如,为了号召大家去捐款,而描述一个人非常的穷。这一行为的目的一定不是陈述事实,而是依言行事,实现慈善的目的。
法条是规范性知识构成的,法学是规范性世界。法学院老师的责任,是将我们从客观的世界,进入规范的世界。
二
规范世界有什么特点?
对于这一问题,冯 · 赖特的回答很精辟。
1. 规范世界是主观的世界,是观念的世界,不是现实、客观、经验的世界。
“杀人者死”不是因为你杀人了所以你会死,而是因为你杀人了你必须得死。表达的是立法者主观意图和主观观念。但观念的世界不仅仅在法学领域,文学家的世界更加观念化,因此不得不谈规范世界的第二个特点,
2. 规范世界不是虚构的。
规范是我们对生活的直接提炼。很多情况下,法学并不是创造了世界,而是发现了世界。并且,规范的世界在内容上是主观的,但在形式上是客观的。
3. 规范的世界,一定表现为对行为的指引和判断,是对可做不可做的一种判断。
这种判断的起点是义务。规范世界的第一性概念是义务,规范世界不是因果律,而是归属律。
4. 规范的世界实际上既有制度性特征,也是权力意志的产物。
法学家比政治学家更可能成为权力持有者,规范的世界可以直接对现实产生影响力,可以直接动用权力。法律人对世界的理解会直接影响他人。因此,法律人一定要有悲悯之心,否则会沦为权力意志的产物。法学天生带有经世致用的品格,另一方面也有非常强烈的规范的限制性品格——这是事实是理想与现实之间的交叉。
三
规范科学的属性对法学有什么作用?
1. 规范科学是研究归属律的,研究一个构成要件和一个法律后果如何妥当地结合。
用康德的术语来讲,归属律研究是依靠判断力进行批判(康德认为,纯粹理性批判解决的是自然问题;道德律解决的是人的行动何为正当的问题,自然世界以外必然要有人为世界,康德在晚年又提出了人化的自然,这些都遵循实践理性,遵循道德律;规范的世界是判断力批判的领域,判断力是把具体的问题放在一般的前提下,进行判断,产生结果)。
法学遵循的是不是因果律、道德律,而是人运用心智的结果——归属律。康德认为是人的心智要进行不断地训练,才能加强判断力。判断力是非常高深的能力,学习法律一定要锻炼自己的判断力。
同时,学习法律不能仅把法官作为想象领域,法治事业的主体绝不仅仅是法官,在行政法最重要的主体是行政官员,他们需要的判断力和法官的完全不同,考虑因素完全不同。法院考虑的是体制内的正义,行政机关考虑的一定是后果。因此,判断力也是有类型的,民法刑法更多是法官的判断力,公法是立法者、公共政策制定者的判断力,因此行政法很少讲法教义学。这个无法通过教学实现,就好比厨师无法通过食谱成为名厨。判断力必须在实践中掌握,法律的学习不是死背概念法条,而是学会情境化训练。具体而言,要以规范作为内容,以规范性作为标准。
法学学习内部视角的最重要的视角,我国法学的视角经历过三次大转换:
改革开放初期,法学教育并无视角,而是重复强调政治政策。当时被人民大学清史所戴逸先生评论为“幼稚的法学”。
90年代中后期,外部视角开始崛起,我们开始关注法律在社会生活中是否有实际作用。一部分学者(以苏力为代表)发现现代以国家为中心的法律观与社会实际差别很大,从外部视角、法律的效果、人民的态度和选择,揭示了法学的种种尴尬。
21世纪后,中国大规模立法趋于完成,法律的运用专业化、精细化程度越来越高。在宪法学界,尤其是在齐玉玲案以后,以宪法学为代表的基础法学视角改变,从高谈法学理念到关注法律实际的效力。中国立法繁多,需要内部视角。所谓内部视角,是研究规范及其适用本身。法教义学逐渐兴起——以内部视角支撑,以规范及其适用为内容。
但带来的问题是,中国法学教育又过于法官化,并不是每个人都要当法官,法官的实现个案正义的思维也不是规范思维的全部。
规范思维是具有层次的:
第一层次,是正确性思维,这是最低层次,是由既存的法体系做支撑,考察的是思维是否符合现行法律的规范。
第二层次,是合理性思维,法官思维对此的考虑较少,但对于行政官员,除了考虑正确性、合法性,还存在着大量的合理性考虑——考量到决定的成本、收益与社会效果。公共决策领域也有非常多的合理性考量。
第三层次,是均衡性思维,做到利益平衡。规范性不是是非分明的,而是相对的,包括容忍性、可接受性。
2. 法学是制度性、权力性知识,要与权力进行合作也要保持距离。
法学作为规范科学,当然要研究规范的产生过程,但要反对“法学成为尾随权力的学问”。
法学与自然科学不同,自然科学是无国界,是不受制于权力的。但法学作为规范科学,规范之所以成为规范,前提就是有效,而不是以正当作为基础。正当的前提是有效,有效是前提是权力机关的通过。因此规范科学一定是以权力为基础的。
不研究中国权力的结构,无法研究法学。但规范科学不是为权力消极的背书,而是要保持理性的距离,这必须要靠法学研究本身才能得以实现。法治社会的权力运作必须建立在理性化的基础。人治的权力的傲慢的,法治的权力是受制约的,是有底线的,这需要法学的研究去建立支撑。通过研究,不断更新规范权力的具体内容,防止权力冲破规则的边界。
3. 规范科学既是封闭的,又是开放的。
法律既要保守,又要开放。
一方面,法律判断是专业判断,不能受非法律因素的影响,因而要有封闭、保守性。
另一方面,法学也特别强调开放性。法学不是规范的封闭的机器,规范是有现实基础的,必须要通过其他领域的知识进行体制更新。
四
如何学习作为规范意义的法学?
1. 训练对规范的敏感和忠诚
拉伦茨在《法学方法论》提到,要训练自己的法感。
敏感,表现为能够对部门法规范的集合、对构成要件法律后果进行清楚自觉地掌握。
忠诚,表现为不要随意质疑、否定法律有漏洞、不完善。持有法律的人必须对法体系有完美性忠诚。要做到有能力填补漏洞,而不是简单颠覆、批判。
2.培养个案意识
如今概念法学的学习居多,因为法学学习缺乏个案意识和情境化。亚里士多德说“正义是普遍的,但对正义的实现一定是具体的。”因此必须要培养情境化学习方法,在情境中学习、掌握法律知识。
3.具有其他学科的知识基础
规范科学最大危险是尾随权力,如果法律人只是尾随权力的工具,法律人的担当便非常脆弱,职业风骨荡然无存。学法律不能成为思维单向度的人,必须要有其他学科知识的滋养,这样才能通情达理。对人类的文明要有通识,因为法律本身就是社会的产物。事实上,学法律到最后比得是修养,而不是手艺。不能因专业而偏执。
最后,在同学们的掌声中,本场讲座结束。
文案 | 韩金阳
图片 | 崔家琳
编辑 | 谢晨