采访 / 彭亚娟

撰稿 / 毛姗姗、郑鋆

来源 / 智合法律新媒体

2017年12月8日，上海浦东陆家嘴，2017中伦“跨境争议的中国解决方案”高峰论坛在冬季的晨曦中拉开帷幕。

多年以来，跨境商业活动在中国持续活跃，随之而来的跨境商事争议也层出不穷。从金融机构，房地产到目前集中在公司之间的商事争议；从以国内为主到跨境争议，这些争议解决领域出现的新变化足以吸引专家们汇聚一堂，深入探讨在跨境争议中出现的问题。

这不，最高人民法院巡回法庭、上海市高级人民法院、第一、第二中级人民法院等法院审判庭领导、资深专家型法官，以及上海市政府法制部门相关领导、知名学者、著名中外资企业首席法务负责人等嘉宾都来到这场专业盛会，共同就该领域的最前沿议题进行交流与探讨，致力于寻找“最佳的中国解决方案”。

律师、法官、仲裁员等中国法律专家也终于可以提供足有价值的“方案”，这种自信是为本次论坛的小小野心。

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1

新态势、新机制、新问题

历史潮流浩浩荡荡，短短几十年，仅仅是争议解决领域就几经变换。90年代的争议解决基本以合同法为基础，律师更多是帮助金融机构解决金融领域的纠纷；21世纪前10年，以土地、房屋买卖为内容的房地产业务领域成为争议纠纷的最大来源；然而在最近10年，以公司为代表的商事争议逐渐占据越来越大的比重，数量和业务类型都在快速增长。

无论是主持人中伦律师事务所执行主任乔文骏律师、致辞嘉宾上海交通大学凯原法学院副院长杨力教授，还是另一位致辞嘉宾中伦律师事务所主任张学兵律师，都不约而同地提到了商事争议增长这一趋势，以及跨境争议成为了近几年来的热点领域。张学兵更是提到，根据中国裁判文书网的公开数据，有关公司争议的案件从2000年初的几百件增长为2016年的2万余件，增速可见一斑。而随着中国经济的发展,外资企业“走进来”，中国企业不断“走出去”，跨境的争议数量也呈现快速增长的态势 。

正是基于这样的现实，法律服务的需求和要求也随之增加。新的类型，新的领域，不论是对于企业本身，还是提供服务的律师、作出裁判的法官、研究学者，都提出了新的挑战。而他们正借助此次论坛相聚在一起，共同面对这一问题。

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2

价值衡量与技术理性

“任何事物都有其核心与本质”，这是罗尔斯《正义论》中的观点。知识体系的核心价值是追求真理，社会体系的核心价值是分配正义，“法律人对一个事件的判断和裁量，一定要有价值衡量”，这也正是上海市人民政府法制办公室副主任罗培新在这场论坛上提出的观点。

以公司担保案件的裁判为例，认知体系层面是担保行为的性质，社会体系层面是分配正义，而法条结构为所有者保留处分权，这里涉及到的价值衡量就是所有权处分与交易效率之间的取舍。而据不完全统计，2006年到2015年间，各地法院审理的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件中，认定担保合同有效的判决占49.8%，认定无效的判决占50.2%，可以看到，同案不同判的情况仍然比较普遍。

一方面，法院受理案件数量增长表明了民众对法治的信赖；另一方面，案件数量的激增表明了当事人契约失序，裁判信号失真，对最优法治状态的追求仍然长路漫漫。

上海市高级人民法院执行裁判庭审判长陈克则从公司法解释四出台的角度阐述了公司治理面临的冲击与对策。他提出了“两对矛盾，三组关系”，前者分别是股东意思自治和公司自治之间矛盾、司法判断和商业判断的矛盾，后者则是解决上述两种矛盾的“工具”，分别是资本民主和平等保护之间的关系、股权的行使与限制之间的关系、公司的自治与管制之间的关系。公司治理的主导是商业判断，法律在原则上只是在推进商业判断的合理运作而已。只有当公司自治失灵之际，才是司法介入之时。

在这次论坛中，美国凯易律师事务所的知识产权团队从万里之外的美国特意赶来参加。凯易合伙人Adam R.Alper分析了全球知识产权诉讼的趋势与经验，同时还讲述了中国企业的国际化运营思路。他特意提到，在美国联邦地区法院诉讼案件各国参与比例中，中国超过韩国、日本、英国、德国，占据第一位。2015年，中国法院受理11,607起民事专利案件，而美国法院同期受理了5,830起专利案件。

新的态势已经产生，世界都在面临着跨国籍、跨地域的商业纠纷难题，中国是其中的重要一环。中伦明白，想要一直走在法律服务的前列，必须积极主动。

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3

公司纠纷案件新动向

论坛专业研讨第一部分的主题为“公司纠纷案件的趋势与前瞻”。中伦律师事务所合伙人高俊为主持人，美国德普律师事务所上海代表处首席代表骆奕飞为评议人。

浙江省高级人民法院审判委员会委员、民四庭庭长基于浙江的探索实践，分析了涉外商事审判的新动向，包括跨境电子商务纠纷案件审判、自由贸易试验区建设与司法保障、国际海事司法中心建设的若干问题、国际司法协助新动向四大部分。上海国际经济贸易仲裁委员会研究中心主任姚宏敏则从仲裁角度，着重阐述了股东代表诉讼机制在仲裁中的适用。

摩根士丹利法律合规部执行董事、大中华区法务负责人汪成作为跨国企业的法务负责人，带来了“跨境并购与公司法：中国企业应当注意的几个问题”的演讲。他分享了四个要点：一，标的公司的股权结构；二，对标的公司是股权收购还是资产收购，税务等问题；三，员工持股计划与投资银行和中介的作用；四，公司治理的设计。

国际交易中，仲裁是传统上更为青睐的手段，仲裁和诉讼被选择的比例历来是大家关注的问题，对此凯易律所合伙人Michael W.De Vries分享了在美中资企业的公司纠纷解决趋势。实际上，近些年中国法院对仲裁的支持已经大大增加，但在法院裁判为主流的情况下，如何更好地发挥商事仲裁的作用，仍然是一个需要思考的现实问题。

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4

企业高管的责任与保护

论坛专业研讨第二部分的主题为“企业高管的法律责任与保护”。通用电气大中华区首席合规官、执行法律顾问朱湘莲为主持人，上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师韩长印为评议人。

随着“一带一路”、“中国制造2025”等政策的施行，外企也成为了切实的受益者。根据世界银行发布的《2017全球营商环境报告》，中国营商便利度近三年来在全球跃升了18位，平均每年提升6个位次。中国政府对外企持友好的态度，但前提是这些企业的经营运作必须依法合规。

上海市高级人民法院刑二庭副庭长罗开卷从刑事责任角度阐述了外资企业高管需要防范的事宜。上海市第一中级人民法院民三庭副庭长毛海波则从高管及外籍员工劳动关系的角度讲述了其中的法律问题与司法应对。

中伦律师事务所合伙人孙彬彬随后从专业角度做了“公司法下的高管责任及风险防控”主题演讲。她首先指出，近年来涉公司高管纠纷呈现递增趋势。仅以2010至2015年上海二中院审理的涉公司高管忠实义务的民商事案件为例，数量从2010年的2件上升到2015年的22件。

其次，关于公司法下公司高管责任的表现形式，根据我国《公司法》第147条第1款的规定，公司高管对公司负有忠实义务和勤勉义务。违反这两项义务所对应的民事责任，根据我国现行的公司法及最高人民法院司法解释，主要体现在公司的归入权与求偿权、股东的求偿权方面。

最后，孙彬彬提出从公司角度，对此风险的防控可以从以下几方面着手：1、制定完备的公司章程和规章制度，予以严格执行；2、完善公司经营管理的决策机制，进行书面留痕；3、建立健全公司法律风险防范机制，实现全程防控；4、可引入董事及高级经理人员责任保险，保障高管履职。

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5

私募基金争端解决

论坛专业研讨第三部分的主题为“私募基金的内外部争端解决”。中伦律师事务所联席执行主任张德才为主持人，中伦律师事务所合伙人李晨飚为评议人。

上海市第二中级人民法院民六庭（金融庭）副庭长符望代表了私募基金纠纷处理的司法视角。他提出了四类矛盾：1.合法依规vs名不符实——真假私募引发的纠纷；2.尽职调查vs对赌协议——外部对赌协议的司法认定；3.监管要求vs保底条款——内部保底在司法实务中的分歧；4.信义义务vs实务难题——基金管理人信义义务纠纷。

中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会秘书长焦尼亚则从仲裁实践的角度解读了基金争议的解决。以贸仲仲裁的最新发展为实例，案件类型包含了增资扩股、股权转让、股份回购、委托贷款、合作框架协议、合作开发、资产管理、资金使用、可转股债券购买等，且绝大多数的案件涉及金额在千万级别，有60件左右的案件金额上亿元。

诺亚（中国）控股有限公司首席法务官申黎作了题为“私募基金争端解决中裁判不确定性的应对”的演讲。其中主要包括了私募投资中的对赌协议和非典型增信措施两大内容。对于前者，应对裁判不确定性的策略有五条：设定适格的对赌主体；预设冲突法解决方案；设定上市安排条款；设定多重担保措施；选定适当的争端解决机构。对于后者，应对的策略有四条：避免流质条款的约定——以特别条款确定行使优先受偿权；准确提出诉讼请求——债权请求权基础，行使担保权；履行中必须依法完成所有权交付——对抗善意第三人；适当争议解决机构的选择。

随后，史带投资顾问（亚洲）有限公司法务总监张桐对私募基金中的内部争端解决、外部兑付危机处理、GP管理人责任及LP权益保护等问题进行了探讨。

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6

下一个风口领域：争议解决

“涉外企业在中国的诉讼与仲裁，尤其是诉讼特别多，大量诉讼与基金相关，因此我们选择了目前客户们最为关注也是较前沿的话题。”中伦律师事务所合伙人包伟律师作为致辞嘉宾做了最后的闭幕致辞。

“在‘一带一路’倡议下，中国将继续开放外资进入中国的这个大门，进一步降低外资进入中国相关行业的门槛。‘一带一路’也意味着，中国在不断开放我们大门的同时，还要鼓励中国的企业参与全球的竞争，寻求全球的市场。因此商事争议的增多是不可避免的趋势。对于中国律所而言，需要加大在这个领域上的投入，使我们的服务能力能够适应商事争议不断增长的需要。”张学兵在接受智合采访中说。

当然，中伦已早早在争议解决领域进行布局和人才培养。目前拥有47位合伙人的中伦争议解决部门，占中伦总合伙人数量的接近六分之一，这也是中伦这两年人才增长幅度最快的部门。

今年，中伦的杭州和南京分所成立，争议解决部都在其中。“未来三五年的时间内，可能中国的商事争议案件的数量会有井喷式的增长，我们必须要面对这种可能的变化，做好我们的应对措施。”张学兵说。

从晨光到落日，2017中伦“跨境争议的中国解决方案”高峰论坛圆满落幕。在新的事物、新的问题产生之时，最好的解决方式并不是闭门造车，而是集思广益，倾听各行各业，来自四面八方的声音。

作为中伦25周年的第二场论坛，它依然体现了中伦开放与专业的姿态。据说，这样的时代，这样的论坛，恰逢其时。