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作 者 | 肖云成 德衡律师集团合伙人律师

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文3589字，阅读需7分钟）

近日，因哈萨克斯坦小伙迪玛希在湖南卫视的热播节目《歌手》和《全球华侨华人春节大联欢》中翻唱俄罗斯著名男歌手维塔斯的成名曲《歌剧2》，湖南广播影视集团有限公司收到了来自维塔斯所属经纪公司布多夫金文化制作中心（以下简称“布多夫金”）发来的律师函。布多夫金认为，尽管《歌剧2》为维塔斯在俄罗斯创作的歌曲，但俄罗斯和中国同属于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的缔约国，因此，《歌剧2》同样受我国《著作权法》的保护并在我国享有著作权，湖南卫视侵犯了其关于《歌剧2》的著作权并要求立即停止侵权。如果布多夫金确实通过转让从维塔斯处获得了《歌剧2》除著作人身权外的全部著作权，则应认定湖南卫视构成侵权。

一、侵权主体为湖南广播电视台而非迪玛希

我国《著作权法》第37条规定，使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。因此，无论迪玛希对《歌剧2》是进行直接翻唱还是进行改编翻唱，均应该获得布多夫金的授权许可。现在迪玛希未获得授权许可的情况下，应该认定侵犯了布多夫金的著作权。

那么，迪玛希是否应该承担侵权责任了？答案是否定的，因为侵权主体为湖南广播电视台而非迪玛希。在沙宝亮、北京现代力量文化发展有限公司与陈涛侵犯著作权纠纷上诉案[(2004)二中民终字第1923号]中，二审法院认为，我国著作权法规定，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者的组织表演行为与被表演作品的著作权人具有直接的利害关系。本案中，沙宝亮虽在案外人组织的金鹰节、服装节上演唱了陈涛作词的歌曲《暗香》，但就该表演行为征得著作权人许可的责任在于涉案演出的组织单位。原审法院认定沙宝亮就其在金鹰节、服装节上使用陈涛的歌词进行表演的行为未取得陈涛许可，侵犯了陈涛所享有的表演权，法律依据不足。沙宝亮提出的应由演出组织者就表演歌曲《暗香》的行为承担责任的上诉主张，本院予以支持。最后，二审判决沙宝亮不承担侵权责任。

在此次事件中，迪玛希透露这些歌曲都是由湖南卫视安排演唱而不是他自己想唱的，湖南广播电视台作为上述两节目的制作单位，自然能够控制上述节目的演出行为且应被认定为上述节目的演出组织者，因此，应该由湖南广播电视台取得布多金夫的许可。在未取得许可的情况下，应该由湖南广播电视台承担相应的侵权责任。从布多金夫发送的律师函来看，其也是要求湖南广播影视集团有限公司而不是要求迪玛希承担侵权责任。

二、侵犯布多金夫的表演权而非广播权或信息网络传播权

既然构成侵权，那么，湖南卫视侵犯了布多夫金何种权利？根据我国《著作权法》第10条规定，（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，迪玛希在上述节目中演唱《歌剧2》，是对《歌剧2》进行表演的行为，但因未获得其授权许可，因此，湖南卫视构成侵权且侵权了布多夫金的表演权。另外，上述节目的网络播放平台为在线视频播放平台芒果TV和爱奇艺。无论在线播放平台对于上述节目是进行现场网络直播还是还是播放经过剪辑加工完成后的视听作品，也均应认定侵犯了布多夫金表演权。有观点认为，湖南卫视侵犯了布多夫金的广播权，在线视频播放平台侵犯了布多夫金信息网络传播权，笔者认为不妥。因为只有播放的为维塔斯演唱的《歌剧2》，才认定为侵犯其广播权和信息网络传播权。

如果上述节目在播放过程中均未表明原创作者维塔斯身份的，还应认定侵犯了维塔斯的署名权，因为《歌剧2》的署名权不可能由维塔斯转让给布多金夫。

尽管迪玛希在上述节目中对于《歌剧2》的翻唱构成侵权，但是湖南卫视对于迪玛希翻唱《歌剧2》所形成的视听作品是否仍然享有著作权？即非法演绎作品是否受法律保护，我国法律并未明确规定。

1、关于非法演绎作品的界定

我国法律未对演绎作品进行明确定义，也未将演绎作品作为一种单独的作品类型予以规定。我国《著作权法》第12条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。美国1976年《版权法》第101条规定，“演绎作品”（derivative work）指的是根据一部或多部已有作品创作完成的作品，如译文、乐曲改编、改编成戏剧、改编成小说、改编成电影、录音作品、艺术复制品、节本、缩写本，或一次“改写”（recast）、“改变”（transformed）、“改编”（adapted）的任何其他形式，包含有编辑修订、注释、详解或其他修改的作品“作为整体”（as a whole）构成原创性作品的，该作品为演绎作品。因此，演绎作品可以称为再创作作品或派生作品，是指对已有作品进行再创作而产生的作品，创作方式主要包括改编、翻译、注释和整理等方式。

非法演绎作品是相对于演绎作品而言的，是指经未经原作著作权人许可或虽经许可但超越许可范围对原作进行再创作形成的具有独创性的新作品，排除合理使用。

 2、关于非法演绎作品的独创性判断

无论是演绎作品还是非法演绎品，其和原作品相比较均应具有独创性，在司法实践中，法院也认为演绎作品必须具有创造性劳动或新的表达即必须具有独创性。

关于非法演绎作品独创性判断标准应该和演绎作品的独创性判断标准是一致的，在司法实践中，存在“微弱的创造性”和“最低限度”标准，但并没有明确具体的标准。如果对于演绎作品独创性要求过低，则可能导致在后演绎作品容易侵犯在先演绎作品的复制权。如果要求过高，则有可能打击演绎者对于作品进行演绎的积极性，不利于促进我国文化事业发展。因为，在这种情况下，即使演绎者付出一定的劳动成果，也有可能不能取得对于演绎作品的著作权。考虑到我国对于原作品采取较低的独创性标准，接近于英美法系的“额头流汗”标准，因此，对于演绎作品的独创性标准应高于此标准，如美国法院就抛弃了早期采取的“超过微小限量标准”而采取“实质性改变标准”。我国也应该采取类似标准，即应该要求演绎作品未使用原作品的独创成分并和原作品构成实质性区别。

 3、关于非法演绎作品保护的主要观点

世界各国对于非法演绎作品是否受法律保护主要存在两种观点：一种观点认为非法演绎作品不应该受法律保护，即“任何人在诉讼中有所主张时，行为人自身如有不当行为，则其亦无权主张他人行为之不当”，以美国为主要代表。另一种观点认为非法演绎作品应该受法律保护，即侵权的归侵权，创作的归创作，侵权人对演绎作品付出了一定的创造性劳动成果，也应享有著作权，以瑞士为主要代表。

我国对于非法演绎作品是否受法律保护一直存有争议，未有明确规定。在司法实践中，有判决认为非法演绎作品应该受法律保护，如在北京汇智时代科技发展有限公司与中国国际广播音像出版社、北京里仁开源软件科技有限公司侵犯著作权纠纷案[(2007)海民初字第22050号]中，法院认为，依据著作权法的规定，翻译权归原作品的著作权人享有，原著作权人可以许可他人行使翻译权，他人未经许可进行翻译的，构成侵权。翻译已有作品而产生的作品，翻译人享有翻译作品的著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。原告汇智公司对歌词进行翻译虽然未经相关著作权人的许可，是建立在侵犯他人著作权的基础上的，存在权利上的瑕疵，但仍是创作活动的产物，本身有一定的原创性。尽管相关歌曲的原作者有权起诉汇智公司侵权，汇智公司亦可能因此对歌曲的原作者负民事赔偿责任，但有关的演绎作品仍属于受著作权保护的作品，只是有一个保护度的问题。笔者认为，非法演绎作品本身具有独创性，消费市场区别于原作品且未为我国法律所明确不予保护，因此，应当对非法演绎作品予以保护。

迪玛希凭借其高颜值和海豚音迅速走红网络，被网友称为“维塔斯第二”，但迪玛希认为其在《歌剧2》上能比维塔斯唱高2个调，因此，不喜欢被称为“维塔斯第二”。如果迪玛希对《歌剧2》的翻唱能够形成自己独特且区别于维塔斯的风格，并对《歌剧2》进行改编且达到我国法律对演绎作品所要求的独创性标准，即使湖南卫视构成侵权，但也应认定湖南卫视对于迪玛希翻唱《歌剧2》形成的视听作品享有著作权。

在各种大型音乐竞技节目中的参赛歌手一般不会直接翻唱原作品而会对原作进行一定程度的改编而突出自己的特色，如歌手胡彦斌就被称为“改编小王子”。出于对原作著作权人的尊重，改编人应该取得原作著作权人的许可并支付报酬，但有时由于现实的授权不畅或疏忽导致改编人未经原作著作权人许可而直接进行改编的行为也屡见不鲜，这些改编作品相对于原作品有自己的特色，也深受观众喜爱，有自己的价值。如果一味禁止而不加以保护，对于观众将是一种遗憾，也不利于鼓励创作。因此，对非法演绎作品即达到演绎作品独创性标准的作品应该给予法律保护，但是保护程度应不同于演绎作品，即非法演绎作品不能主动行使相关权利，只有在被第三方侵权时被动行使权利即要求第三方停止侵权并赔偿损失。（本文仅代表作者个人观点）