国家工商总局2016年8月5日公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）中，第2条规定了：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”然而，在11月18日公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称送审稿）中将第2条改为：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”上述条文是对“职业打假”这一社会热点问题在立法层面的回应，同时，也将“知假买假”者是否属于消费者这一问题重新带回公众视野。

一、“营利”与“牟利”之辨

     《征求意见稿》和《送审稿》的第2条均旨在规制“职业打假”这一现象，认为职业打假人不属于消费者，更不应当适用有关惩罚性赔偿的规定。“职业打假”之所以饱受争议，主要是因为知假买假。此处讨论的“知假买假”是指明知即将购买和使用的商品是假货，出于索取惩罚性赔偿之目的，而执意购买、使用商品和接受服务的行为。同时，“知假买假”也是对主观心理目的的描述，《征求意见稿》将这种主观心理状态定义为“以营利为目的”，而《送审稿》将其定义为“以牟利为目的”。根据《现代汉语词典》的解释，“营利”为中性词，偏向于谋求利润之意，既包括合法营利，也包括非法营利；而“牟利”为贬义词，多为利用不当手段谋取不当利益之意。总之，“牟利”相较于“营利”的主观恶性更大，更应受到谴责与非难。

       从“营”到“牟”的措辞变化，虽有价值倾向、感情色彩之细微差异，但从第2条旨在规制“知假买假”的设计初衷来说，两者并不存在本质上的差异。其一，无论是出于营利还是牟利的目的，这两种主观状态映射到具体的行为上均表现为明知假货而购买并索取高额的惩罚性赔偿，而法律规制的恰是人的外在行为，而非心理活动。其二，从实践的角度来看，去证明“营利”或“牟利”之目的的途径并无差异，目前，主要的证明途径为：证明其购买数量超过合理自用数量或其多次举报、反复诉讼等。故此，笔者认为“营”与“牟”之变的意义不大。

二、“知假买假” 者是否应被认定为消费者

       “知假买假”者是否属于消费者，是随着王海式的职业打假人的出现而涌现出的问题。对“知假买假”者是否属于消费者这一问题的分析，对于认定职业打假人是否受《消费者权益保护法》的保护、是否适用惩罚性赔偿之规定具有关键作用。

       要分析这个问题，首先应当厘清“消费者”这一概念。根据我国《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第2条的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”由此可知，现行消法将“生活消费”视为“消费者”概念的核心内涵。学界对“生活消费”的判断大致有两种标准：一是主观法，即以购买的目的与动机作为标准，而这种目的与动机又往往凭借“经验法则”（一般人的社会经验）加以判断；二是客观法，即根据商品的种类是否属于生活消费品加以判断。我们应当看到主观法的主观任意性极强、不易判断，很容易导致司法实践中“一案数判”的局面；客观法则更是不妥当，因为对很多产品而言，既可以用于生产消费也可以用于生活消费。

       事实上，最理想的做法是采取主客观相一致的方法并运用推定法来界定“生活消费”的概念，即在主观方面，只要其购买和接受服务的目的不是进行专门的商品交易活动，在客观方面其也未从事专门的商品交易活动，即可推定其为“生活消费”。采取此种方法的合理性在于，随着社会经济生活的发展，“生活消费“这一概念也不断被赋予新的内涵，既然无法准确界定“生活消费”的含义，不如利用排除式的推定方法对其进行描述；其次，此种界定方式与现行《消保法》的法条体系相协调，《消保法》的第2条与第3条将“消费者”与“经营者”作为一对相对立的概念予以确认，因此，将“专门从事商品交易活动”之外的行为界定为“生活消费”与此相协调。

       按照上述主客观一致的判断方法，应当将“知假买假”者归入消费者的范围。虽然“知假买假”者依靠索取高额惩罚性赔偿来赚取利润，但其目的并非将商品或服务再次投入流通市场，而且此种法律赋权性的索赔方式显然不是一种经营方式。其主要赚取利润手段来自两个方面：一是依法索赔，二是举报奖励，这两种手段均与“商品交易活动”相去甚远。因此，我们不应当否认其消费者的身份。

三、“职业打假人”是否可以获得惩罚性赔偿

       正如前文所述，笔者认为“知假买假”者虽然较一般的消费者而言多了一些逐利性的色彩，但仍属于消费者的范畴，因此，笔者并不赞同《实施条例》的第2条将“职业打假人”排除在消费者行列之外。“职业打假人”是否可以获得惩罚性赔偿的规定则是另一个值得探讨的问题。

       我国现行法律规定中，《消保法》第55条、《食安法》第148条以及《侵权法》第47条均规定了惩罚性赔偿制度。2014年最高法发布的指导案例23号明确了在食品药品案件中知假买假者仍可获得惩罚性赔偿，而“职业打假人”并不存在受到严重人身损害的情形，因此，现在仍存有争议的是“职业打假人”是否可以适用《消保法》的规定获得惩罚性赔偿的问题。

       很多学者认为“知假买假”者并未因欺诈陷入错误的认识而做出错误的消费选择，因此“知假买假”不符合民法上“欺诈”的构成要件，故不能适用《消保法》有关受欺诈后得要求惩罚性赔偿的规定。但笔者认为，《消保法》55条中“欺诈”的定性并不同于民法中的欺诈。一方面，《消保法》并不属于民法的范畴，而属于经济法的范畴，虽然经济法借助了民法与行政法等责任制度与救济制度来解决问题，但其毕竟是第三种法律部门。民法视角下的欺诈会带来平等主体之间民事行为的无效和撤销，而消保法视角下的欺诈会导致民事赔偿责任和行政责任，因此，《消保法》中有关“欺诈行为”的定性就不能简单的依据民法的规定来加以判断。另一方面，《侵害消费者权益行为处罚办法》已为《消保法》中“欺诈行为”的认定提供了依据，我们应当首先在消保法的体系内解决这一问题，而非去参照适用民法的规定。《处罚办法》的第5条、第6条、第13条和第16条为欺诈行为的认定提供了依据，并在此基础上延伸出民事责任和行政责任。因此，单纯根据经营者的主观状态和行为即可认定是否构成欺诈行为，不需要考量消费者的心理状态，该行为本身就属于行政违法行为，当其触及到消费者利益，消费者则可要求其承担民事责任。

        综上，只要能够证明经营者确实实施了欺诈行为，即使是“职业打假人”知假买假，也应当适用惩罚性赔偿制度之规定。因此《实施条例》直接排除“职业打假者”的消费者身份、进一步排除其适用惩罚性赔偿制度之可能的做法，笔者并不认同。

四、对待“职业打假人”应有之态度

       不论是理论界还是实务界，对于“职业打假人”的态度都有很大的争议，法院的处理方法也不尽相同。但在笔者看来，并无禁止“职业打假人”的必要。

       一方面，不管是真正的消费者买假索赔，还是知假买假者索赔，对于净化市场的消费环境、保护消费者权益的效果是一样的，如果仅是因为索赔者身份的变化，就为那些本身就存在欺诈的经营者抱屈喊冤，实无必要。正如杨立新教授所言：“如果专业打假者越来越多， 那就说明我们的消费环境越来越不好，专业的和非专业的打假者一起打假，就会使我国的消费环境越来越好。最后，打假的最终后果一定是会出现无假可打，而无假可打正是消费者权益保护法追求的最高境界。”

       另一方面，“职业打假人”实际上起到了普通消费者维权之开路先锋的作用。尽管“职业打假人”具有专业的辨假能力和维权法律知识，有着专业化甚至团队化的特点，但其索赔之路并非公众所想象的那么简单。寻找问题、保存证据、检测鉴定、举报起诉、进行举证、追踪处理，“职业打假人”其实也需要付出大量的时间、人力成本才能“赚取利润”。而在如今电商盛行的现状下，打假成本实际变得越来越高昂。如果“职业打假人”的索赔之路尚且如此艰辛，那么普通消费者出于收益与成本的衡量就更不会积极维权、进行索赔了。从维权角度来看，“职业打假人”实际为普通消费者扫清了一些障碍、对经营者的欺诈行为起到有效的遏制作用，同时也侧面激励了普通消费者去积极维护自己的权利，让《消保法》惩罚性赔偿制度发其应有的作用。

       不可否认的是，少数“职业打假人”确实存在威胁勒索商家、扰乱市场秩序以及滥用救济手段对执法资源造成浪费等消极影响。但应对这一问题的解决之道应当是进行相应的规制，而非一刀切地否定其存在的必要。因此，笔者认为，《实施条例》的重点应当在于规范“职业打假人”的打假行为而非将其排除在《消保法》的适用范围之外。

作者：孙宏涛 林梦莎

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