供稿：上海律协文化传媒业务研究委员会

执笔：杨小青 上海市汇业律师事务所

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2017年1月份，湖南卫视《我是歌手》第五季开播，哈萨克斯坦歌手迪玛希率先出场，凭借海豚音和高颜值一举拿下冠军，成为最大黑马，人气一度飙升。然近日，《我是歌手》节目制作方湖南广播影视集团有限公司（以下简称湖南广播影视公司）却收到律师函，称其在未取得著作权人同意的情况下，在2017年1月28日播出的《我是歌手》第二期中使用《歌剧2》作为迪玛希的竞演歌曲，其所演出内容通过电视、网络平台广泛传播；同时湖南卫视于2017年1月30日播出的《“文化中国•四海同春”全球华侨华人春节大联欢》节目再次由迪玛希演唱了《歌剧2》，此次演出再次被电视、网络等媒体等平台大范围传播。律师函称，湖南广播影视公司的上述行为违反了我国《著作权法》的规定，涉嫌构成侵权行为，严重侵害了著作权人的合法权益，要求湖南广播影视公司立即停止相应的侵权行为。

除了《我是歌手》节目外，其他选秀、音乐竞技以及娱乐性节目也曾面临上述涉嫌侵权的尴尬处境。2012年，环球唱片代表歌手曲婉婷向《中国好声音》和节目中的选手李代沫发出律师函，称李代沫在节目中演唱《我的歌声里》没有告知创作者曲婉婷本人，要求李代沫和《中国好声音》停止使用这首歌曲。很难否认，近几年，其他歌手唱红原唱歌曲的事情屡见不鲜，王菲唱红了李健的《传奇》、林宥嘉唱红了萧煌奇的《你是我的眼》、旭日阳刚唱红了汪峰的《春天里》等等，翻唱甚至让原歌越来越红。 翻唱让观众听到了不一样的声音，拥有了不一样的音乐视角，可以尽情欣赏音乐世界的五彩斑斓，这也是近年来音乐竞技以及娱乐性节目一直很受欢迎的原因。但是如何保障自己的节目在愉悦观众/听众的同时不侵权是很多电视台乃至影视公司一直很头痛的事情。本文将从节目制作方的角度阐释歌曲翻唱类节目的法律风险防控，供相关方参考，以免陷入“侵权门”的悲剧。

首先要向大家明确一点，歌曲属于我国《著作权法》中规定的音乐作品。

1.音乐作品的法律含义

何为音乐作品？根据《著作权法实施条例》第四条第（三）项规定，“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”

根据《著作权法》第十条的规定，音乐作品的著作权人享有包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等在内的的人身权和财产权。

2.歌曲“翻唱”行为的法律定性

“翻唱”（行为）是相对于原唱/首唱而言的，并非一个严格的法律术语，根据翻唱行为本身的行为特点以及《著作权法》的规定，翻唱行为实际上是对他人词曲著作权的一种使用行为，通常是指是表演者将创作者已经发表并已经首唱的音乐作品进行重新演唱的行为。

3.歌曲“翻唱”行为的具体表现形式

根据其是否忠实于首唱歌曲的原貌可分为直接翻唱和演绎翻唱。

直接翻唱即为基本忠实于首唱歌曲的整体风貌，除了歌手本身的音质、音色以及表演个性不同之外，歌曲本身固有的歌词、旋律等都不做改变，或者稍做改变但是并未形成新作品。直接翻唱行为涉及的主要是著作权中的表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《著作权法》的规定，行使作品的表演权应获得著作权人的许可。

演绎翻唱则是指在歌词、旋律、以及音乐的其他风格等方面做出修饰，形成不同于原唱的独特风格。演绎翻唱行为涉及的主要是著作权人改编权，即改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。根据《著作权法》的规定，行使作品的改编权也应获得著作权人的许可。

众所周知，类似演唱会等商业性演出使用音乐作品需要事先取得著作权人的许可，否则将构成侵权并需依法承担停止侵权（如停止演出等）、赔偿损失等法律责任；但是如果表演符合著作权法规定的“合理使用”与“法定许可”中的任意一项制度，则该等使用可以不经权利人的许可甚至不需要支付费用，这两项制度是立法者基于公共利益的考虑，对权利人与使用者之间的利益进行平衡。

那么，“合理使用”和“法定许可”究竟有什么条件呢？

1.合理使用的适用条件

我国《著作权法》并没有合理使用的一般条款，只是在《著作权法》第22条列举了12类合理使用的行为。根据《著作权法》第22条第1款第（9）项的规定，不以营利为目的的“免费表演”属于合理使用行为，此处的“免费表演”要同时满足两个条件，即该表演既未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。需要指出的是，“商演”和“义演”均不属于“合理使用”意义上的“免费表演”。因为义演一般有门票收入，并享受税收优惠。当然，合理使用行为还需要通过《著作权法实施条例》第21条规定的“三步检验法”的检验，即不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法权益。

根据笔者的了解，虽然大部分类似节目并不对外销售门票而获利，但大部分类似《歌手》的音乐类真人秀节目所邀请的表演嘉宾并非免费，部分嘉宾甚至是节目方高价邀请而来，节目内容及宣传含有大量的商业广告，部分翻唱表演还对原音乐作品进行了改编，因此大部分节目并不会因合理使用制度而免责。

2.法定许可的构成要件

根据《著作权法》第23、39、42和43条的规定，著作权的法定许可，是指除著作权人声明不得使用外，使用人在对著作权人的作品进行使用时，根据有关法律的规定，可以不经著作权人许可，但应当向著作权人支付报酬，同时指明著作权人姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人依法享有的其他权利。翻唱行为若要构成著作权上的法定许可，需满足以下几个条件：一、法定许可必须在著作权人没有声明不得使用的前提下才能进行；二、必须向著作权人支付报酬；三、指明著作权人姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人依法享有的其他权利。

针对与广播电台电视台43条2款著作权法特别规定了“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”从表面上理解，好像类似湖南卫视播放歌手节目适用该法定许可制度，但这里面有几个问题值得探讨：首先该条规定的仅仅是播放，对于音乐作品而言播放的只能是就作品所录制完成的录音录像制品或含有该等录音或录像的类似电影作品，但是节目除了播放还有类似演唱会形式的表演，表演的部分并未明确规定如法定许可的范围；其次节目中部分表演对原作品进行了改编，已经超出了对原作品的使用范畴，如果仍然适用法定许可将侵犯到原作者的人身权利。

笔者认为类似《歌手》的真人秀音乐节目不符合合理使用和法定许可的条件，因此，在没有明确法律规定之免责情形下，节目方应当在使用作品前获得著作权人的许可。

根据上文分析，歌曲翻唱行为在法律上属于一种著作权使用行为，根据著作权法的规定应当取得著作权人的许可。那么根据《著作权法》的规定，作为《我是歌手》节目的组织、录制、播放者的湖南广播影视公司，应当取得著作权人许可，并支付报酬，否则应当承担侵权责任。

1.歌曲翻唱的合法授权途径

一般说来，音乐节目寻求音乐著作权人的许可时，一般有三条途径：

第一，通过音著协（中国音乐著作权协会）获得许可使用。为了规范著作权集体管理活动，便于著作权人和与著作权有关的权利人行使权利和使用者使用作品，我们国家颁布了《著作权集体管理条例》，规定著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的相关的签订许可使用合同、收取使用费、转付使用费、代替著作权进行相关的诉讼仲裁等。具体到音乐作品，主要就是由音著协（中国音乐著作权协会）进行统一管理。此种情况可以提前在协会报备，可以先使用后付费。

第二、通过歌手的版权公司获得许可。除了音著协外，很多歌手都有专门的版权公司管理使用其音乐作品。此种情况下音乐作品的许可使用事宜可直接与歌手的经纪版权公司洽谈。

第三、直接和著作权人本人沟通许可事宜。此种情况下著作权人一般都属于自由音乐人。

值得注意的是，针对商业表演中的翻唱，寻求著作权许可使用时，一定要注意原创歌曲作者是否是音著协的会员，从而确定合同签订的适格主体。《著作权集体管理条例》第20条规定，“权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。”

2.歌曲翻唱授权许可的困境

但是实践中，尚有很多自由音乐人的存在，同时也存在很多优秀的域外音乐作品，沟通许可使用事宜相当耗时耗力，客观上操作起来比较困难。此外，歌手类节目在曲目的选定、编排、表演、播出很多都具有临时性、变动性、时效性，这使得预先获得授权许可在操作上不太可行。

为此，很多学者建议重构著作权法法定许可制度，扩大法定许可使用的范围，甚至有人要求引进强制许可制度，以解决公众利益与著作权人排他权益之间的矛盾。

歌曲翻唱本身并无可厚非，在一定程度上还丰富了大众的视听盛宴，甚至成就了一些经典。音乐翻唱类节目也不必因害怕侵权而望而却步，只要把控好法律风险，还是可以继续火热。实践操作中提醒广大电视台和节目制作方注意以下几点：

1.获取合法授权许可

节目制作方最好提前能获得著作权人的许可。如果未取得许可，就尽量不要改编作品，不要改变音乐作品的整体风格。

2.准确标注著作权人姓名、作品名称

2013年，《烛光里的妈妈》词曲作者李春利、谷建芬就向演唱组合羽泉和湖南卫视发去律师函，质疑羽泉在湖南卫视节目《我是歌手》中未经著作权人许可就改动了旋律和歌词，并将词作者署名写错。音著协出示的一份证明显示，《烛光里的妈妈》曲作者为谷建芬，词作者为李春利。节目组在致歉函中承认，《我是歌手》第二期节目中，在没有及时和李春利取得联系的情况下，节目组改编了歌词并由歌手演唱了《烛光里的妈妈》，并由于疏忽大意，节目播出时屏幕上歌曲词作者署名为“王健、李春莉”，而事实上李春利是该歌曲唯一的词作者。

节目方要以此为诫，准确标注著作权人姓名、作品名称，不要让类似情况发生。

3.避免陷入多重侵权的尴尬处境

节目方在组织歌手翻唱歌曲时，还应注意不能对作品进行恶搞和篡改，更不能借歌曲影射、抨击他人，否则除了有可能涉嫌侵犯原著作权人的著作权外，还有可能侵害他人的人格权，如姓名权、肖像权、名誉权等等。

4.对于翻唱本身的法律保护

节目方在保证本身节目不侵权的同时，还要注意对节目本身表演者权的保护，

防止其他视频网站非法录像或传播。

以《我是歌手》为代表的翻唱类节目，促进了音乐作品的流行和传播，丰富了大众的文化生活，连一些原唱著作权人也是深受裨益。但是翻唱的前提是不能损害原唱著作权人的利益，否则节目和翻唱艺人都会受到影响。唯有合理把控风险，才能使节目走得长远。