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三、对民间借贷合同规定的利率和利息的特别规则

　　民间借贷的利率和利息问题，也是实体法中特别重要的问题，由于其复杂性和重要性，因而司法解释作出了详细规定，本文对此单独进行说明。

　　（一）有关民间借贷利率的问题

　　1.法定利率

　　利率，为利息对于原本之比率，分为约定利率和法定利率。[9]法定利率，是法律规定的借贷合同的固定利率，即法律所定之利率。[10]在借贷合同对利率约定不明，或者没有约定但须给付利息的情况下，适用法定利率确定应当给付的利息。我国《民法通则》和《合同法》都没有规定法定利率，是立法之缺漏。《1991年意见》的规定是“参照银行同期贷款利率计算利息”的方法，作为法定利率。我曾经在文章中说，用银行同期贷款利率作为法定利率，存在利率不稳定、利率偏高等缺陷，[11]但在法律没有规定法定利率的情况下，也不失为一个解决问题的办法。《民间借贷司法解释》第25条对此的规定是，“借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。这样的规定，等于没有确定法定利率。不过依照该解释第29条第2款第（一）项关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，这个6%比较像法定利率。实际上，以6%作为法定利率，与各国法定利率5%或者4%相比，比较适宜。因此，我认为可以借鉴这个关于逾期利率的规定，确定法定利率为6%。将来在编纂民法典时，应当在合同法编规定法定利率，替代目前这种作法，可以采用6%的利率。

　　法定利率适用的场合，《民间借贷司法解释》第29条第2款第（一）项仅规定民间借贷当事人对借贷利息约定不明，以及借期利率和逾期利率都没有约定的逾期利率，适用6%的法定利率。这个范围过窄。

　　2.最高利率限额

　　限制高利率，是各国民法借贷法的基本原则，否则不仅会冲击银行的资金融通，而且会破坏正常的金融秩序，甚至危害社会稳定。

　　在历史上，借贷原本无利息。在欧洲各国，直至中世纪时，受基督教教义禁止收取利息的影响，仍禁止借贷收取利息。随着商业的不断发展，契约自由原则确立之后，利息自由也成为借贷关系的一般原则，但禁止高利盘剥是既定政策，法国、日本、韩国等均订有利息限制法，规定最高利率限额，当事人约定利率超过最高利率限额的，法律不予保护。

　　我国自汉代起，就限制利率。[12]民国时期民法规定最高利率限额为20%。目前，我国法律没有最高利率限额的明文规定。《1991年意见》确定“限制高利率”原则，且为补充立法的不足，规定了利率最高限额的规则，即第6条规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高“不得超过银行同类贷款利率的4倍（含本数）”。这样，我国的最高利率限额为银行同类利率4倍的规则，已经执行了25年，虽然执行情况较好，但是这样的最高利率限额显然过高。

　　在制定《民间借贷司法解释》中，对于是否继续采用这样的作法确定最高利率限额，有不同意见。有的认为这样的规定比较适合国情，没有特别的不妥之处；有的认为4倍的限额显然过高，应当降低；有的认为采用银行同期贷款利率作为标准，具有浮动性，应当采取固定的比例确定最高利率限额，例如15%或者20%，或者30%，比较妥当。[13]

　　其他国家的利息限制法都以一个确定的率值为限额标准，如韩国1962年1月15日971号法令颁行的《利息限制法》规定，借款合同的最高利率年息不超过40％，1965年1710号法令修正，规定最高利率为年息25％。

　　最高人民法院制定《1991年意见》时确定最高利率限额，特别借鉴了最高人民法院1952年11月27日对最高人民法院东北分院关于《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中提出的，关于“根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况，私人借贷利率一般不应超过三分”的意见，当时的借贷市场也承认三分利的最高利率限额。按照月息三分计算，年息就是36%，超过部分为高利贷，就要承担刑事责任。《1991年意见》以银行贷款利率为参考标准，以其4倍为最高利率额，大体上是受三分利的影响，但考虑到当时的银根较紧，因而采用4倍银行利率这样较高利率的限额。当时的普通银行贷款利率为年息13.176％，4倍年息则达52．7％，显然相当高。按照目前银行1年贷款利率5.75%计算，4倍为23%，最高利率限额并不高。

　　对此，《民间借贷司法解释》第26条规定了新的最高利率限额制度。对于这个新的最高利率限额的规定，最高人民法院将其称之为“两线三区”，[14]意即关于最高利率限额，两条线是24%和36%；用这两条线划出三个区，一是合法债务区，二是自然债务区，三是违法债务区。这种说法比较形象。最为准确的表述应当是这样的：将我国民间借贷的利息之债分为三种形态：一是最高利率限额为24%（即二分利），在该限额之下（包括本数）的，为合法利息之债，法律依法予以保护；二是超过24%但未超过36%（即三分利）利率之间的利息之债，为自然利息之债，债务人予以清偿的，法律不予制止，债权人请求强制履行的，法律不予保护；三是违法的利息之债，即超过36%的那部分利息，就是违法的利息之债，不仅不予保护，而且债务人已经实际支付了违法利息之债的，有权请求回索，法律予以保护，支持返还非法利息之债的请求权。用24%和36%两个标准，划清了合法的利息之债、自然的利息之债以及违法的利息之债的界限。

　　这个规定显然是比原来《1991年意见》规定的最高利率限额要好得多。第一，这个利率是固定的，在实践中非常好掌握；第二，这个利率高低比较适当，适合我国国情，并且与多年以来掌握的三分利是高利贷的做法相统一；第三，与其他国家和地区的最高利率限额相适应；第四，将最高利率限额区分为三种不同的利息之债的法律效果，既符合利息之债的实际情况，也符合债法法理。这是一个非常好的规则，是我国民间借贷法律调整进入新时期的最为典型的表现。

　　3.逾期利率

　　对于民间借贷的逾期利率，《民间借贷司法解释》第29条规定的规则是，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。这就是约定逾期利率优先，但是受最高利率限额24%的限制。

　　对于未约定逾期利率或者逾期利率约定不明的民间借贷合同，人民法院可以区分以下两种情况处理。

　　（1）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这实际上是以法定利率确定既没有约定借期内利率也没有约定逾期利率的逾期利率。

　　（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。这是参照约定的借期内利率确定逾期利率的做法，也是不错的选择。

　　4.逾期利率与违约金竞合

　　对于逾期利率与违约金的竞合问题，《民间借贷司法解释》第30条规定的规则是，借贷双方对逾期还款的责任，既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，构成违约金与逾期利息的竞合，贷款人既可以选择主张逾期利率或者选择违约金或者其他费用，也可以一并主张逾期利息和违约金或者其他费用，但无论如何，都以最高利率限额为准，总计以不超过24%的最高利率限额。超出的部分，法律不予保护。

　　如果借贷双方单独约定违约金而没有约定逾期利率，《民间借贷司法解释》没有规定，依照法理，应当依法支持贷款人的违约责任主张，但对违约金按照约定进行折算，超过24%的，也违反最高利率限额的要求，对于超出的部分不予保护。

　　5.无利息约定与利息约定不明

　　《民间借贷司法解释》第25条规定的是无利息约定或者利息约定不明的处理规则。对于没有利息约定的，原则是“可以有偿，也可以无偿”，既然没有约定，就是无偿借贷，因而，“借贷双方对支付利息没有约定的，为无息借贷，贷款人主张应当支付利息的，法院不予支持”。

　　对于利息约定不明，其基本规则是区分自然人之间的借贷和自然人之间借贷之外的借贷界限。第一，对于自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。这个规定来源于《合同法》第211条第1款规定，即：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”这样的规定欠妥，原因是，约定不明应当是有约定但不明确。如果贷款人主张支付利息，主要问题是无法确定应当支付多少利息，而不是不能支付利息，除非双方当事人之间具有情谊基础，否则支付利息应当是民间借贷合同的常态，应当依照法定利率（例如6%）对贷款人的主张予以支持。这才是正确的选择。对此，将来编纂民法典时应当进行修改。第二，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。这个规定也是不确定概念，应当进一步明确，一是应当支持利息请求，二是结合实际情况，三是最高不能超过最高利率限额即24%的限度。总的说来，这个规定的自由裁量空间过大，应当有所限制。

　　（二）本金与利息

　　1.本金认定与利息先扣

　　《民间借贷司法解释》第27条规定的本金认定明确了两个问题：第一，认定本金，应当以借条、借据、欠条等借贷凭证载明的借款金额为准，凡是借条、借据、欠条上载明的借款金额，一般应当认定为本金数额；第二，特殊情况是利息先扣问题。当事人在借贷时，预先在本金中扣除利息的，违反借贷的本旨要求，即禁止利息先扣。如果发生利息先扣证据充分的，借款的本金应当按照实际出借的金额认定，即扣除先扣的利息，按照实际支付的金额确定本金数额。这是《合同法》第200条规定的规则。

　　2.复利

　　复利，谓对于利息更生利息，即将利息滚入原本，再生利息，亦即利息之利息。[15]复利在中国大陆之所以备受歧视，原因在于不当的阶级斗争和阶级仇恨宣传活动，将复利认定为地主剥削农民的“驴打滚”、“利滚利”的狠毒工具。事实上，复利只是一种不同的利息计算方法，具有合理性，并非地主压榨农民的阶级斗争工具。将已经取得利息滚入本金计算新利，是正当的计息方法。自从1990年最高人民法院对于民间借贷的政策思想转变后，在法律适用上已经没有意识形态上的禁忌，能够正确对待复利。当时提出的方法，也被司法解释承袭下来，《民间借贷司法解释》第28条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”这就是，如果经过前期结算，其利息没有超过最高利率限额的，将该利息滚入后期本金计算利息，是正当的，这种复利应当保护；如果前期结算的利息超过了最高利率限额，已经滚入后期本金的，超出的部分应当扣除，不作为本金计算利息。这个规定比较明确、具体，比较容易适用。

　　3.自愿给付利息反悔

　　《民间借贷司法解释》第31条规定了自愿给付利息后反悔的规则：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”这是禁反言规则的应用。禁止一方当事人否认法律已经作出判决的事项，或者禁止一方当事人通过言语（表述或沉默）或行为（作为或不作为）作出与其之前所表述的（过去的或将来的）事实或主张的权利不一致的表示，尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事时。自愿给付利息，包括没有约定利息而自愿支付，以及超过约定利率自愿支付利息或者支付违约金的，如果不违反公序良俗，不损害第三人合法权益，就是正当行为，对此，再主张不当得利而要求返还的，违反禁反言规则，不应当予以支持。如果给付的利息超出了36%的最高利率限额的，则为违法利息之债，可以支持其返还超过部分利息的诉讼请求。

　　四、对审理民间借贷纠纷案件适用程序法规定的规则

　　（一）起诉与管辖

　　1.民间借贷纠纷案件的起诉

　　《民间借贷司法解释》第2条规定的规则是，民间借贷案件的贷款人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证。这是民间借贷纠纷案件起诉的基本事实和证据。对于口头的民间借贷合同是否受理，该条没有规定，如果债务人承认借贷关系存在的，应当受理。

　　债权凭证没有载明债权人的，是无记名债权凭证，原则上持有债权凭证的人就是债权人，故持有无记名债权凭证的当事人提起诉讼的，人民法院应予受理。在诉讼中，被告对原告的债权人资格提出异议并提供证据予以证明，人民法院经审理认为原告并非真正债权人的，则持有无记名债权凭证的当事人的债权人资格被否认，应当判决驳回其诉讼请求。

　　2.民间借贷案件合同履行地的确定

　　民间借贷合同履行地，是民间借贷纠纷案件诉讼管辖的地域标志，对于该类纠纷案件的管辖具有重要意义。《民间借贷司法解释》第3条对于借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，提出了一个特别容易操作的规则，即“以接受货币一方所在地为合同履行地”。以接受货币一方当事人的所在地作为合同履行地，体现的是“到达主义”，这既是借贷合同生效的标志，也是借贷合同履行的正式开始，以此作为合同履行地，名至实归。

　　（二）民间借贷纠纷案件的当事人

　　民间借贷案件的主要当事人，是贷款人和借款人，对此没有任何异议。

　　民间借贷的保证人也是这类案件的重要当事人，且有复杂性。在诉讼中，应当对保证人的诉讼地位予以准确认定。原则上，对于保证人，无论是连带责任保证还是一般保证，应当依照贷款人的主张确定是否为被告，即起诉保证人的，就列保证人为被告；不起诉保证人，是贷款人的诉讼权利，没有必要追加保证人为被告。

　　《民间借贷司法解释》第4条就具体情形作出了规定。第一，保证人为借款人提供连带责任保证，贷款人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；贷款人仅起诉保证人的，则可以追加借款人为共同被告。这里使用的是两个“可以”，都不是“应当”，因而都给法官以自由裁量的空间，可以根据具体情况确定。都追加作为共同被告的好处是，可以一并确定连带责任，由借款人和保证人直接连带承担清偿债务。第二，保证人为借款人提供的是一般保证，则“出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”前者是应当追加，因为一般保证的保证人享有先诉抗辩权，如果债务人没有穷尽自己的能力清偿债务，保证人可以拒绝承担保证责任，因而必须与借款人共同参加诉讼。后者因为保证人是一般保证，可以不追加为共同被告，但是追加了也没有问题。

　　（三）对其他法律关系产生的借贷的法律适用

　　《民间借贷司法解释》第15条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。如果是当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用这种规定。例如，双方当事人原来的法律关系是买卖，结算价金尾款时，将尾款作为借贷处理打了欠条。这样的法律关系是买卖关系，不应按照借贷关系处理。但是，如果双方当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务关系协议，虽然也有基础法律关系和民间借贷关系的区别，但不必一定要按照基础法律关系进行审理。

　　（四）对虚假民间借贷的法律适用

　　《民间借贷司法解释》第19条和第20条对虚假借贷关系规定了比较详细的认定规则和责任规则。

　　《民间借贷司法解释》第19条规定的是认定虚假借贷方法和事由。方法是，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。具体的事由是：1.出借人明显不具备出借能力；2.出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；3.出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；4.当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；5.当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；6.当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；7.借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；8.当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；9.当事人不正当放弃权利；10.其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

　　《民间借贷司法解释》第20条规定的是对查明的虚假民间借贷的起诉的处理方法，即经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据《民事诉讼法》第112条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照《民事诉讼法》第111条、第112条和第113条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。如果是单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

　　（五）对借贷事实的认定

　　对于借贷事实的审查，最重要的是根据借贷金额大小、款项交付、贷款人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等因素，综合判断借贷事实是否发生。如果借贷金额不大，现金支付方式就比较合理。曾经有过数千万元争议标的的借贷纠纷案件，贷款人声称用现金支付，并没有采用转账、支票等支付方法，显然事实不真实。同时，还要审查贷款人的经济能力、当地或者当事人的交易方式、交易习惯等，这些都是判断借贷事实是否发生的重要要素。

　　对于被告以已经清偿债务或者借贷行为尚未实际发生为由抗辩的，《民间借贷司法解释》第15条规定的举证责任的分配关系如下。

　　第一，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。这是举证责任转移。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　第二，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

　　对于原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，《民间借贷司法解释》第17条规定，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

　　（六）自然人当事人应当到庭的条件

　　在通常情况下，诉讼当事人可以委托代理人出庭，进行起诉和应诉。因民间借贷案件具有特殊性，因而《民间借贷司法解释》第18条规定了特殊规则，即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第174条第2款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定，因而应当承担败诉的后果。

　　这一条文没有规定应当出庭的被告拒不到庭的后果，因为这种情形已经有法律规定，缺席判决就可以了。

　　五、民间借贷纠纷案件刑民交叉的程序处理规则

　　在民间借贷案件中，经常出现刑民交叉的问题。《民间借贷司法解释》没有对其实体的法律适用问题作出解释，仅对刑民交叉的程序问题规定了处理规则。

　　（一）对借款人或贷款人一方涉嫌犯罪的处理规则

　　在以往的民事诉讼中，凡是涉及刑民交叉的问题，法院在审理中基本上都是遵循“先刑后民”的原则处理。这样的处理原则是不正确的，须根据刑民交叉案件的实际情况确定处理方法。《民间借贷司法解释》第5条对此作出了稳妥的规定。基本规则如下。

　　第一，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　第二，公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　（二）涉嫌犯罪与借贷案件有无关联的处理规则

　　审理刑民交叉的民间借贷案件，决定民事案件是否继续审理，标准是刑事犯罪问题与民间借贷案件的事实本身是否有关联。《民间借贷司法解释》第6条规定，人民法院受理立案后，发现借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，应当对民间借贷纠纷案件继续审理，并且将有关涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

　　（三）民事案件须以刑事案件审理结果为依据的处理规则

　　《民间借贷司法解释》第7条规定，民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。待刑事案件审理结束后，再回复民事诉讼程序进行审理。

　　（四）对连带责任保证人起诉的处理

　　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪，其保证人是否应当承担责任，《民间借贷司法解释》第8条规定的规则是，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

　　在受理后怎样处理，则应当区分连带责任保证人和一般保证人的界限，分别情况适用法律。如果保证人承担的是连带责任，则贷款人请求连带责任保证人承担保证责任的，应当承担连带责任。对于一般保证，《民间借贷司法解释》没有规定，这意味着一般保证的保证人在借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪时，贷款人起诉保证人承担保证责任，由于该保证人承担的是一般保证，享有先诉抗辩权，尽管可以受理，但应依照一般保证的法律规则确定保证责任的承担。