全国人大常委会法工委为了贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,加快编纂民法典的进程,于2015年1月28日召开了“民法典编纂工作座谈会”,3月31日召开了“民法总则框架与主要问题座谈会”,决定启动制定《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”)的立法工作｡制定“民法总则”应当解决的重要问题之一,是以《民法通则》关于监护制度的规定为基础,借鉴各国民法关于监护制度的立法经验,完善我国的监护制度｡本文分析总结我国《民法通则》及其他法律关于监护制度规定存在的问题,提出“民法总则”完善我国监护制度的意见,作为制定“民法总则”的一项立法建议｡

　　所谓监护,是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人,为其人身､财产权益而设置的民事法律制度｡随着我国经济体制的转型､文化类型的多元化以及私人财产的急速增长,《民法通则》及相关法律规定的现有监护规则已经远远落后于学术理论发展,亦难以适应当下实践所需｡

　　(―)我国现行监护制度的立法现状

　　我国现行监护制度,主要由《民法通则》第16条至第19条的规定,以及《未成年人保护法》第10条至第16条和《老年人权益保障法》第26条组成,现已形成我国自然人监护制度体系｡这个体系主要由以下内容构成:

　　第一,对未成年人的监护｡依照《民法通则》第16条规定,我国对未成年人的监护因自然人的出生而开始,不必另有原因｡未成年人的监护人包括:(1)父母,养父母对被收养的未成年人自收养之日起为监护人,非婚生子女之父自认领之日起为该未成年子女的监护人;【1】(2)如果父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的祖父母､外祖父母,兄､姐,以及关系密切的其他亲属､朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父､母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会､村民委员会同意的,按照顺序担任监护人;(3)没有前述第(1)和(2)项规定的监护人的,由未成年人的父､母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会､村民委员会或者民政部门担任监护人｡《未成年人保护法》对未成年人监护没有突破性的规定,延续了《民法通则》的上述规定｡

　　第二,对丧失或者部分丧失民事行为能力的精神病人的监护｡依照《民法通则》第17条规定,丧失或者部分丧失民事行为能力的精神病人,为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,其监护人是:(1)配偶､父母､成年子女､其他近亲属,以及关系密切的其他亲属､朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会､村民委员会同意的人,按照顺序担任;(2)没有前述第(1)项规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会､村民委员会或者民政部门担任监护人｡

　　第三,对丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人的监护｡依照《老年人权益保障法》第26条规定,具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切､愿意承担监护责任的个人､组织中协商确定自己的监护人｡监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任｡如果老年人未事先按照意定监护确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人｡【2】

　　第四,监护的种类｡《民法通则》规定的监护种类包括法定监护和指定监护:(1)依照该法第16条第1款和第2款以及第17条第1款规定担任监护人的,都是法定监护｡(2)该法第16条第3款规定,因对担任监护人有争议的,由未成年人的父､母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会､村民委员会在近亲属中指定监护｡该法第17条第2款规定,对精神病人的监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会､村民委员会在近亲属中指定监护｡对上述指定监护不服起诉的,由人民法院裁决确定监护人｡

　　《老年人权益保障法》第26条补充了意定监护制度,即具有完全民事行为能力的老年人,通过签订监护协议的方法意定监护人｡学说上认为,意定监护亦即委托监护,包括两类:一是合同委托,例如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第22条规定的“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”;二是遗嘱委托｡【3】

　　如此,法定监护､指定监护和意定监护,共同构成我国现行监护制度的种类体系｡

　　第五,监护人的职责｡依照《民法通则》第18条的规定,监护人应当履行的监护职责是,保护被监护人的人身､财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;监护人依法履行监护的权利,受法律保护,任何人不得侵害监护人的监护权;监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失｡人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格｡

　　(二)我国现行监护制度存在的缺陷

　　我国现行监护制度已经实施了近三十年,学者间认为,其主要缺陷是,未形成完整的监护制度,且理念陈旧､操作性差,与我国国情及当今监护立法发展趋势有所不符｡【4】对我国现行监护制度作这样的评论尚属中肯,但仍不够充分｡我国现行监护制度的缺陷主要体现在:

　　第一,混淆监护与亲权的关系,以监护权代替亲权｡【5】对未成年人的行为能力补正究竟适用亲权还是监护权,大陆法系与英美法系做法不同｡英美法系不存在亲权概念,父母对未成年子女直接用监护权补正其行为能力,但主要大陆法系国家的民法均规定,未成年子女一经出生,其父母就是其亲权人,负有身份照护义务和财产照护义务,以亲权补正未成年人的行为能力;只有亲权人均死亡或者丧失亲权或者被剥夺亲权,才须为未成年人指定监护,以监护权补正未成年人的行为能力｡【6】我国在制定《民法通则》时,对英美法系和大陆法系的亲权和监护制度未加区分,不适当地使用了英美法系的监护制度｡监护制度在民法中的地位不明确,会造成民法体系的混乱｡

　　第二,对被监护人的范围规定不完全｡监护制度最重要的目的是保护被监护人的合法权益,维护社会秩序的稳定,【7】同时保护与被监护人进行交易的相对人的权益,规定完全的被监护人范围,就显得尤为重要｡《民法通则》规定的被监护人,只有未成年人和精神病人｡经过《老年人权益保障法》的补充,丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人(60岁以上),可以通过意定监护､法定监护和指定监护进行保护｡问题是,除了上述被监护人之外,还有其他人也存在丧失或者部分丧失民事行为能力的可能｡按照现行规定,18周岁至未满60周岁且不是精神病人的成年人,即使丧失或者部分丧失民事行为能力,也不在被监护人范围中,不能获得监护而无法保障其合法权益｡例如,18周岁至未满60周岁､处于持续性植物状态的人(以下简称植物人),根本没有民事行为能力,但在现行监护制度下,却仍然是完全民事行为能力人,无法获得监护制度的保护｡【8】

　　第三,监护种类不完善｡《民法通则》和《老年人权益保障法》规定,我国的监护种类包括法定监护､指定监护和意定监护,形式上似乎完整,但具体内容过于简单,不能适应社会生活的需要｡【9】其一,现行意定监护局限在60周岁以上的老年人才可以适用,没有规定18周岁至不满60周岁的人可以适用意定监护,立法空白过大｡其二,遗嘱监护具有意定监护的性质,【10】即后死亡的父或者母通过遗嘱为未成年子女指定监护人,是必要的,但现行法律对此没有规定｡其三,《民法通则意见》第22条规定的“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”,是监护人将监护职责委托于他人,即监护权委托,是必要的｡

　　第四,欠缺监护监督制度｡《民法通则》第18条第3款前段规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任｡”这确实是监护监督,但究竟谁是监护监督人,怎样进行监护监督,都没有规定,制度残缺｡【11】具体表现在:一是没有规定被监护人的所在单位､住所地的居民委员会､村民委员会对监护人有监督权;二是没有将国家的监护监督人地位和监督权授予给任何行政部门,国家机关监护监督制度权力欠缺;三是对于特别需要进行监督的意定监护人,没有规定意定监护监督制度,存在立法漏洞,会使监护制度流于形式｡

　　第五,欠缺监护人报酬和清算制度等财产监护规则｡我国现行监护制度除了《民法通则》第18条规定了监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时的赔偿责任,以及给被监护人造成财产损失的赔偿责任之外,没有规定监护的其他财产性内容｡首先,现行监护制度没有规定监护人履行监护职责可以在被监护人的财产中请求适当报酬的权利,有欠妥当｡【12】其次,没有规定财产监护的具体规则,监护开始时没有被监护财产的清单和签署制度,监护终止时没有规定监护人应当对被监护人的财产进行清算,并将财产移交给被监护人､新的监护人或者被监护人的继承人,使被监护的财产无账可查,给监护人侵吞被监护人财产提供了可乘之机,是监护制度的重大漏洞｡

　　第六,欠缺对身心障碍人的照管制度｡各国法的监护制度通常与辅佐､保佐､照管等制度相伴存在,从而对尚未达到丧失或者部分丧失民事行为能力的身心障碍人进行法律保护｡我国没有类似制度,对身心障碍人的权益缺乏必要的保护措施,在其合法权益受到侵害时,无法得到必要的保护

　　我国“民法总则”要完善监护制度,必须先解决以下三个基础理论问题｡

　　(一)确定监护制度的主体法或者身份法的民法定位

　　编纂民法典,究竟应当将监护制度作为主体法还是身份法,是一个重要的民法理论问题｡

　　1.对各国监护制度的民法定位调查｡对各国家和地区监护制度的民法定位,我选择了21部民法典(包括草案)进行比较法观察,【13】发现将监护制度规定为身份法的有15部民法典,将监护制度作为主体法规定在总则中的,有6部民法典,分别占71.4%和28.6%,前者显然具有优势,后者处于弱势｡在6部将监护制度规定为主体法的民法典中,有4部属于原社会主义阵营;但在新兴的民法典(俗称新民法典)即《埃塞俄比亚民法典》《魁北克民法典》和《荷兰民法典》中,有2部对监护采用主体法模式,颇值重视｡可见,将监护制度作为身份法尽管是立法主流,但将监护制度作为主体制度规定并非没有道理,且在新兴民法典中具有优势｡

　　2.我国民法对监护制度定位的转变｡我国古代的顾命制度与监护制度相似,【14】但并非民法制度｡20世纪初“西法东渐”后,《大清民律草案》､《民律草案》都将监护制度作为身份法,规定在亲属编中,《民法》亦如此｡【15】

　　1949年以来,我国民法立法一改民国民法传统,将监护规定为主体法,在总则部分加以规定｡1955年10月5日《中华人民共和国民法总则草案》,虽然没有直接规定“监护”字样,但第12条规定了“无行为能力的人由其法定代理人代为法律行为”的内容｡【16】1978年以后在四部民法草案都继续采取这种体例规定监护制度,【17】《民法通则》确定采用主体法模式规定监护制度,2002年全国人大常委会首次审议的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)仍采主体法模式｡

　　目前的民法典草案学者建议稿对监护制度的民法定位有不同看法｡王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》(以下简称王稿)将监护制度置于总则编,明确其主体法地位｡【18】梁慧星一直坚持“不采民法通则在自然人一章规定监护制度的模式,而将监护制度作为亲属法的内容,规定为亲属编的一章”的意见,【19】在其主编的《中国民法典草案建议稿》(以下简称梁稿)中,将监护规定在第四编“亲属编”｡【20】徐国栋主编的《绿色民法典草案》(以下简称徐稿),将监护作为人法的内容,放在民法的“人身关系法”编中,在“自然人的行为能力”一章规定“不能自理者,应受监护或保佐”,采用主体法模式｡【21】我主持编写的《中华人民共和国民法总则草案建议稿》(以下简称杨稿)采主体法模式,将监护规定在主体制度中｡【22】

　　综上,我国清末民初的监护制度立法采用德国､日本模式,将监护制度规定为身份法｡至1949年起接受原苏联的立法模式,将监护制度规定为主体法｡在起草民法典的学者建议稿中,多数坚持主体法模式,少数采用身份法模式｡

　　3.分析意见｡将监护制度规定为身份法还是主体法,各有利弊｡将监护制度规定为身份法,是因为监护人主要还是由亲属担任,亲属之外的其他人作为监护人的毕竟是少数｡但是,监护制度终究不是完全的亲属法内容,更多的是具有主体制度一般规则的性质,因此,将监护放在亲属法中作为身份法规定,存在着缺陷｡反之,将监护制度作为主体法在“民法总则”中规定,作为自然人行为能力欠缺的补正,更符合逻辑｡更为重要的是,监护制度并非只适用于亲属之间,而是民法共用的规则｡按照“提取公因式”的民法总则立法方法,将监护制度规定为主体法放在总则中规定,具有更大的优势｡

　　(二)抛弃采用英美法系对未成年人设置监护权的做法

　　在我国现行监护制度中,最明显的缺陷是将大陆法系的亲权制度体系改为英美法系的未成年人监护制度｡英国和美国都不区分亲权和监护,而是采用“大监护”概念,对未成年人设置监护权进行保护｡但是,几乎所有的大陆法系民法对未成年人的监护均以亲权为基础展开｡法国的亲权承袭罗马法,实质内容主要表现为父母对于未成年子女的照顾､保护｡德国原来使用亲权概念,1980年1月1日通过《关于父母照顾权的修订法案》后,用“父母照顾权”取代亲权概念,这仅为纯粹工具,其存在的意义在于实现子女之福利｡【23】

　　我主张,在制定“民法总则”规定监护制度时,应当坚持以下原则:

　　第一,既然我国坚持大陆法系的成文法传统,就应当坚持到底,在监护制度上也应如此｡不能否认,大陆法系与英美法系的融合是世界法律发展的趋势,例如我国《侵权责任法》,就是融合了大陆法系和英美法系侵权法的优势,成为一部比较优秀的法律｡【24】不过,如果单独适用大陆法系的立法经验就能够规定完善的监护制度,还是应当坚持法律体系的纯正,不应部分借鉴英美法系的经验而混杂两个法系的内容｡

　　第二,对未成年子女的保护,基本上是亲属法的内容,是父母对未成年子女的当然权利,更是义务,具有维护家庭共同生活秩序之功能,与监护制度不同，【25】因而属于身份法而不属于主体法,只有丧失亲权保护的未成年人才有获得监护的必要｡民法应当区分监护权和亲权,其规则分别属于民法的一般性规则和亲属法的具体规则,“民法总则”规定监护权,亲属法规定亲权,是妥当的｡

　　第三,事实上,我国现行未成年人监护制度存在的上述问题,与我国亲属法不健全密切相关｡我国受原苏联民事立法影响,长期将亲属法独立于民法之外,甚至不肯承认亲权､配偶权以及亲属权等身份权,割裂了亲属法与民法必然的内在联系｡承认未成年人的亲权照顾,对于完善我国的亲属法和亲属制度,编纂统一的民法典,也具有重要意义｡

所以,完善我国监护制度,应当摒弃现行以监护权替代亲权的做法,建立完善的未成年人“亲权+监护”的立法模式｡

　　(二)完善成年监护的理论和立法

　　人类步入21世纪,各国相继步入高龄社会,人口老化带来了前所未有的社会问题,同时随着国际社会对身心障碍者人权保护理论研究与实践的深入,也引发了各国广为接受的新理念｡近几十年来,两大法系的制度改革此起彼伏､遥相呼应,各自修改其成年监护制度以适应其国情｡从法国､德国､瑞士､奥地利､加拿大魁北克､日本到英国､美国､加拿大､澳大利亚､新西兰,各国修法运动绵延相接,并影响到蒙古､越南及我国台湾地区,【26】在世界范围内基本上完成了成年监护制度改革,建立了以丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人以及障碍者的自立与自我决定为中心的当代成年监护制度｡【27】

　　2012年之前,在这场轰轰烈烈的世界性修法运动中,我国民法一直置之度外｡即使《民法草案》也仅仅规定了未成年人监护和精神病人监护,没有包括其他成年监护制度｡不仅立法是这样,学者的民法典建议稿也基本如此｡除了杨稿外,王稿仍然局限于对未成年人和精神病人的监护,对于当代成年监护重点问题没有反应｡梁稿规定了成年监护制度,但对于最能够体现当代成年监护制度改革的意定监护制度,也没有作出规定｡徐稿强调未成年人监护和精神病人监护,对精神耗弱者和准禁治产人的保护采保佐形式｡除了部分学者著文主张成年监护制度改革之外,民法立法和主流民法学说对于成年监护制度改革几乎不闻不问｡

　　2012年底,全国人大常委会完成了《老年人权益保障法》的修法任务,在第26条规定了“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切､愿意承担监护责任的个人､组织中协商确定自己的监护人｡监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任”以及“老年人未事先确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人”的内容｡

　　但是,《老年人权益保障法》的修法完成,并不能说明我国成年监护制度改革的完成｡成年监护制度最重要的内容是:第一,改变成年监护只保护精神病人的旧做法,也不是仅仅增加丧失或者 部分丧失民事行为能力的老年人的监护,而是要包括所有的丧失或者部分丧失民事行为能力的成年 人,例如植物人以及其他类似情况的人｡第二,成年监护制度的核心问题是保障人的自立和对自我 决定权的尊重,因而必须增加完备的意定监护制度,将《老年人权益保障法》规定的老年人意定监 护制度扩展至全体成年人｡第三,强化监护监督,规定监护监督机构,准许成年人通过协议确定对 意定监护人的监护监督人,监护监督人和监护监督机构应当对监护人的监护行为进行监督,并且能 有效地纠正侵害被监护人合法权益的监护行为,撤销侵害被监护人权益的监护人的监护资格,补偿 被监护人因此造成的损失｡第四,应当对未达到丧失或者部分丧失民事行为能力程度的身心障碍人设立照管制度,将其纳人法律照管范围,避免其合法权益受到侵害｡

　　在现行监护制度的基础上,“民法总则”应当规定以下内容｡

　　(―)建立亲权､监护和照管三位一体的广义监护制度

　　监护制度有广狭义之分｡一般认为,英美法系的监护是广义的监护即“大监护”,狭义的监护是大陆法系对不在亲权保护下的未成年人､精神病人等无民事行为能力和限制民事行为能力人,以及民事行为能力不充分的精神耗弱人,为其人身权利､财产权利的照护而设置的民事法律制度｡【28】这样的界定不够准确｡我使用广义的监护制度概念,是将亲权､监护､照管三个制度统一在一起的,对于未成年人､丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人以及民事行为能力有欠缺的身心障碍人,进行民事行为能力补正,保护其合法权益,并且保护与其发生法律行为的相对人的合法权益,构成“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度体系｡对此,“民法总则”应当规定:

　　第一,改变将父母作为未成年人的监护人的做法,在监护法中只一般性规定亲权概念,确定亲权人是对未成年子女承担人身照护权和财产照护权的权利人,将对未成年子女的监护改为亲权人照护｡在将来把《婚姻法》和《收养法》修订为民法典的亲属编时,详细规定亲权的内容｡

　　第二,规定狭义的监护制度｡一是规定未成年人在其父母死亡,或者其父母丧失亲权或被剥夺亲权时,应对其指定监护人,或者由后死亡的父或者母遗嘱指定监护人｡未成年人的监护人由其祖父母､外祖父母､兄､姐,以及与其关系密切的其他亲属､朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父､母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会､村民委员会同意的人,按照顺序担任监护人｡二是改变成年监护制度只监护精神病人和丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人的做法,规定完善的成年监护制度｡应当规定,精神病人､植物人以及其他丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人,由其配偶､父母､成年子女､其他近亲属,以及其他亲属､朋友愿意承担监护责任,经精神病人､植物人以及其他丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的所在单位或者其住所地的居民委员会､村民委员会同意的人,按照顺序担任监护人｡应当特别规定意定监护制度,即成年人可以依照自己的意思选择监护人,并与其签订委托监护合同,将本人的人身､财产监护权,全部或者部分授予意定监护人,约定该合同在本人丧失或者部分丧失民事行为能力的事实发生后,开始进行监护｡

　　第三,改变对民事行为能力欠缺的身心障碍人的放任状况,综合准禁治产､保佐､辅助等制度的精髓,规定照管制度｡成年人因心理疾患或者身体上､精神上､心灵上的障碍而不能处理其事务的,法院根据该成年人或其近亲属的申请,或者依照职权,为其选任照管人｡成年人因身体上的残疾而不能处理其事务的,可以申请选任照管人,但不能准确表达其意思的除外｡照管人仅在必要范围内处理被照管人事务,照管人处理被照管人事务应当尊重被照管人的意愿,以符合被照管人最佳利益的方式进行,照管人在照管事务范围内代理被照管人进行法律行为｡

　　这样三位一体的监护制度,对未成年人的监护由亲权和监护权进行保护,对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的保护适用成年监护制度,对民事行为能力欠缺的身心障碍人适用照管制度｡这样,就构建了我国完整的“亲权+监护+照管”的广义的监护制度体系,既简明扼要,又保护周到,是稳妥的立法方法｡

　　(三)扩大被监护人的范围

　　目前,《民法通则》和《民法草案》的做法是分别规定未成年人和精神病人为被监护人,王稿仍然采用这样的方法,梁稿虽然规定“其他无民事行为能力人､限制民事行为能力人”为被监护人,【29】具有较大的弹性,比较适当,但表述尚须斟酌｡

　　我认为采取如下表述更为稳妥,即:“精神病人､持续性植物状态人以及其他丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人”,适用成年监护制度｡【30】这样表述的好处是:

　　第一,成年监护不能使用“其他无民事行为能力人､限制民事行为能力人”【31】的概念,因为自然人除了未成年人之外,都是成年人,而被监护的成年人只在成年人的概念之中,不必使用“其 他”的表述,进而突出成年监护制度｡使用“丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人”的概念,更为准确,与未成年人相对应,包括了所有的被监护人｡

　　第二,突出强调精神病人､植物人,进行不完全列举,有助于更好地保护精神病人和植物人的 合法权益,也与以前的立法相衔接｡

　　第三,对于丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人,没有必要特别强调,包括在“其他丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人”之中即可,能够与《老年人权益保障法》第26条相衔接｡

　　（三）建立完善的监护类型体系

　　应当改变《民法通则》只规定法定监护和指定监护两种监护类型的立法,增加意定监护制度,构成法定监护､指定监护和意定监护完整的监护类型体系｡在意定监护中,除了成年人的协议监护之外,还应当规定:

　　一是委托监护,即未成年人的父母不能履行亲权职责时,可以为其设立委托监护人,【32】改变《未成年人保护法》第16条关于“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护”规定中的“不能履行对未成年人监护职责”为“不能履行亲权职责”｡二是后死亡的父母一方可以通过遗嘱为未成年人设定监护人,也属于意定监护｡

　　(四）加强监护监督

　　面对我国现行监护制度欠缺监护监督的现状,“民法总则”必须完善监护监督制度｡

　　第一,规定成年人的意定监护监督人制度｡成年人可以依照自己的意思选任监护监督人,并与 其签订委托监护监督合同｡该监护监督合同在委托监护合同生效的同时生效｡监护监督合同生效 后,受委托的监护监督人有权监督意定监护人的监护行为｡意定监护人不履行监护职责,或者不当 履行监护职责,侵害被监护人合法权益的,监护监督人有权进行纠正,并向法院起诉,责令监护人 适当履行监护义务,或者撤销意定监护人,依照监护顺序另行确定监护人,或者依照法定程序指定 监护人｡在紧急情况下,监护监督人有权作出必要的处分行为｡

　　第二,完善监护监督机构｡监护监督机构由两个层次构成,一是被监护人的所在单位､居民委 员会､村民委员会为监护监督机构,对于监护人履行监护职责的状况进行监督;二是行政监护监督 机构,由各级政府的民政主管部门作为国家的监护监督机构,行使监护监督的行政权力,负责监督 监护人的监护行为,保护被监护人的合法权益｡   (五)建立完善的具体监护规则

　　完善具体的监护规则,包括以下内容:

　　第一,对成年人丧失或部分丧失民事行为能力的宣告｡“民法总则”应当规定,精神病人､植物人以及其他丧失或部分丧失民事行为能力的成年人的利害关系人,可以向人民法院申请宣告精神 病人､植物人以及其他丧失或部分丧失民事行为能力的成年人,为无民事行为能力人或限制民事行为能力人｡还应当规定,被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的成年人,可以根据其健康恢复的状况,经本人或利害关系人申请,人民法院可以宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人｡

　　第二,规定监护人的资格及职责｡“民法总则”应当规定,未成年人以及精神病人､植物人或 其他丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人,不得作为监护人｡监护人没有履行监护职责的,被监护人或监护监督机关可以申请法院变更监护人｡监护人应当依照法律规定,照顾和保护被监护人的人身权益和财产权益,代理被监护人行使民事权利､履行民事义务､实施法律行为｡应当特别规定,监护人不得受让被监护人的财产｡

　　第三,规定监护人的报酬请求权和损害赔偿责任｡“民法总则”应当规定,监护人履行监护职责,可以在被监护人的财产中请求适当报酬,【33】但亲权人不享有这个权利｡监护人因执行财产上的监护职责过失所致损害,对被监护人负有损害赔偿责任｡

　　第四,规定制作､签署监护财产清单和监护财产清算､移交的制度｡“民法总则”规定监护制度,应当特别规定被监护人的财产关系｡在监护开始时,应当对被监护人的财产制定和签署清单,明确监护人监护财产的职责｡在监护终止时,监护人应当对被监护人的财产进行清算,并将财产移交给被监护人､新的监护人或者被监护人的继承人｡监护人死亡的,清算由监护人的继承人依法进行,监护监督人和监护监督机构有权进行监督｡

【主要参考文献】

1.裴桦:《亲权与监护立法之比较》,《甘肃政法学院学报》2004年第5期｡

2.黄卫东:《论我国监护制度的缺陷及其完善》,《江汉大学学报(人文科学版)》2005年第4期｡

3.梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版｡

4.李永军:《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版｡

5.王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版｡

6.杨立新:《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》,《法学研究》2013年第2期｡

注释：

【1】参见梁慧星： 《民法总论》， 法律出版社2007 年版， 第106页及注释【17】 。

【2】 参见杨立新： 《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》， 《法学研究》2013年第2 期， 第119页。

【3】 参见李永军： 《民法总论》， 中国政法大学出版社2008年版， 第94-95页。

【4】参见注① ， 第105－106 页。

【5】 参见王利明： 《民法总则研究》， 中国人民大学出版社2012年版， 第251－252页； 裴桦： 《亲权与监护立法之比较》， 《甘肃政法学院学报》2004 年第5期，第43页。

【6】《德国民法典》第1773条规定：“ 未成年不在父母照顾之下或父母在有关未成年人的事务中和在有关未成年人的财产的事务中都无权代理该未成年人的， 该未成年人获得监护人。”日本《民法》第838条规定： “ 监护于下列情况下开始： 未成年人没有对其行使亲权的人， 或行使亲权的人没有管理权… … ”

【7】参见注⑤ ，王利明书， 第249 页。

【8】参见杨立新、张莉：《论植物人的法律人格及补正—植物人的法律问题研究之一》， 《法律适用》 2006年第8期， 第33页。

【9】参见黄卫东： 《论我国监护制度的缺陷及其完善》，《江汉大学学报（ 人文科学版） 》2005 年第4 期， 第98页。

【10】 参见注③，第95 页。

【11】 参见隋亮：《论我国未成年人监护制度的缺陷与完善》， 《江西青年职业学院学报》2009 年第2 期，第45页。

【12】参见注⑨，第99页

【13】本文所引各国民法典均采用最新译本， 限于篇幅， 本文未详细标注所据版本， 特此说明， 并向译者致谢。

【14】《周书■ 顾命》： 周成王将崩， 命召公、毕公率诸侯相康王，作《顾命》。因而临终之命曰顾命。依据顾命而对未成年帝王进行辅佐， 有监护之意。 

【15】 以上引文见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版， 第200 、352 、506页。

【16】 参见何勤华等：
《新中国民法典草案总览》（ 上卷） ， 法律出版社2003年版，第5页。

【17】参见何勤华等： 《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003 年版， 第373、439 、497、563页。

【18】参见王利明主编： 《中国民法典学者建议稿及立法理由？ 总则编》， 法律出版社2005年版， 第52页以下。

【19】参见注① ， 第106 页。

【20】参见梁慧星主编： 《中国民法典草案建议稿》， 法律出版社2003年版， 第364 － 368页。

【21】参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》， 社会科学文献出版社2004年版， 第48 页。

【22】参见杨立新主编：《民法总则重大疑难问题研究》，中国法制出版社2011年版， 第618-619 页。该建议稿经过修改， 发表在《河南财经政法大学学报》2015年第2 期。

【23】参见薛宁兰： 《我国亲子关系立法的体例与构造》，《法学杂志》

2014年第11 期， 第33页。

【24】参见杨立新： 《我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴》，《中国法学》2009年第5期， 第128 页。

【25】 参见注⑤， 裴桦文，第43 页

【26】参见李霞： 《民法典成年保护制度》， 山东大学出版社2007 年版，第65、66 页。

【27】参见［日］ 細川瑞子： 《知的障害者Ｗ 成年後見（ ７） 原理一〈自己決定ｔ 保護〉力４ 新＆ 々関係Ｏ 構築 へ》， 信山社2010 年版， 第33－34 页。

【28】参见官玉琴：《亲属身份权理论与实务》，厦门大学出版社2007 年版， 第261页。

【29】参见注第364页。该意见为第1812条：“ 依法受他人监护的人， 为被监护人。被监护人包括： （一） 未成年人； （二）其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人。 ”

【30】参见杨立新等：《〈中华人民共和国民法总则（草案）＞建议稿》第42条，《河南财经政法大学学报》2015年第2期，第22页。

【31】 同注第364 页。

【32】参见注【20】，第365页

【33】参见王晓玫：《谈我国监护制度的缺陷与完善》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期，第45页。