“葛优躺”不住了！

企业使用名人肖像的法律风险

（一）表情包的出现

自新媒体不断出现，人们在社交平台上的活跃度和创新度不断提高，表情包就是广大吃瓜群众娱乐和消遣的最具特征性的产物之一，一时间热度非凡。前不久刚落幕的葛优起诉艺龙网使用“葛优躺”表情包用以商业盈利一案，才让众多网友们如梦初醒，原来用的习以为常的表情包竟然也有可能造成侵权。

（二）葛优起诉艺龙网侵犯其肖像权

“葛优躺”案件源于2016年7月，艺龙网发布的微博包含葛优影视剧照在内的图片共计18次，并配以文字用于自身的宣传。葛优认为该微博使用了“葛优”一名而非剧中人物名称，且该网站将其用于商业盈利的目的，已然侵犯了自身的肖像权，于是一纸诉书将艺龙网送上法庭。法院一审判定艺龙网侵犯葛优肖像权成立，需公开发布致歉声明，并赔偿葛优经济损失、维权合理支出共7.5万元。艺龙网不服提起上诉，被北京市第一中级法院驳回，维持原判。

为什么艺龙网最终需要赔偿7.5万元？本案的争议焦点有二：

一是使用“葛优躺”这个表情包是否构成侵犯葛优本人的肖像权。艺龙网使用“葛优躺”图片是为了介绍公司的酒店预订业务，以商业盈利为目的；且未经过葛优允许，擅自使用他本人的肖像和图片并配有文字，已经满足了侵犯肖像权行为的构成要件。

二是赔偿金额的确定。对于具体的金额，法院具有一定的自由裁量权，并且综合考虑到葛优的知名度、侵权微博的公开程度、艺龙网公司使用照片的情况、主观过错程度以及可能造成的影响等因素，最终确定为7.5万元。

《民法总则》明确规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《侵权责任法》也明确规定公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以赔偿损失，包括精神损害赔偿。肖像权，是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。公民的肖像权有使用的专有性，明星的肖像权归明星本人所有。最高院的司法解释对侵犯肖像权的行为做出了进一步细化的解释“以赢利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”

例如本案“葛优躺”的表情包很明显属于葛优本人肖像，是他的外貌的真实反映，指向的是葛优这个特定的自然人。再看周杰、岳云鹏、姚明等人的表情包也都是一个道理。

很多企业尤其是主营广告、传媒类业务的企业，在设计其产品的或者提供服务时并没有明显侵权的故意，别的公司也在使用类似的表情包，就想当然认为自己也可以使用，并没有意识到该种行为系侵犯他人肖像权的行为，“葛优躺”案件给企业在使用他人肖像方面敲响了警钟，企业也必须在这方面引起足够的重视。

（一）企业如何防范使用表情包引起的法律风险

以广告公司为例，广告公司在承办广告类业务时，应更加合法、谨慎和规范。

1、广告公司如果要使用他人的表情包，应当提前取得他人的允许。例如与他人签订正式的商业代言合约；取得他人的授权委托书；或者他人曾经在公众场合明确表示过允许别人使用他的表情包并且不会追究相应的法律责任。

2、企业在使用他人表情包时，应当尽量避免商用。例如擅自使用有较高知名度明星的表情包为企业谋利，必然会导致该明星肖像权中所包含的经济型利益受损，就很可能让企业陷入纠纷。

3、在企业还没有造成纠纷之前，若是已有相关内容涉及类似侵权的，在被侵权人未作出维权举动之前，有必要先进行自己纠正，及时删除相关内容，阻止侵权内容的传播，在传播范围内尽可能消除、或减轻影响，更甚至主动取得被侵权人的谅解，对其进行相适应的赔偿。或者事后及时联系被侵权人，通过正当合法的途径与其签订正式的代言合同。

（二）企业已经使用表情包造成纠纷的处理方式

若是已经涉诉，企业首选的方案是能够与被侵权人进行私下的调解协商，取得被侵权人的事后同意；否则一旦败诉，企业就很有可能面对巨额的赔偿，尤其是当被侵权的原告作为公众人物并且侵权行为影响重大、广泛的时候。

调解不成涉及到纠纷的时候，企业就应当考虑如何让自身降低败诉的风险。大致可以从以下四个方面切入进行抗辩。

1.表情包内容。

首先要明确企业所使用的表情包是否能够明确的指向某个特定的自然人。图片的清晰度差、可辨识度低、与真人比对相似度弱都可以作为抗辩意见。此时需要原告证明该表情包中的人物是其本人。

2.非营利目的。

企业使用表情包时是否出于营利性的目的，是判断肖像权侵权行为的一个重要关键点。企业通过证明使用的方式、内容，主观上有无营利的故意，客观上有无营利的事实等，能够进行有效地抗辩。

3.主观过错。

企业在使用表情包时是自主使用的，还是从他人处转载的，是否尽到了合理审慎的义务，主观上有无过错，该因素也会影响最终的结果。

4.精神损害赔偿。

如果对方主张了精神损害赔偿，那企业需要证明的是使用表情包的行为并没有对被侵权人造成实质性的损害，那自然一般也不会造成心理上的损害和精神上的损害。

“葛优躺”案件只是众多侵权行为案件中的一类。在大多数案件中，一般不会只是单一的肖像权侵权。纵观之前与肖像权侵权有关的案例，不难发现与肖像权同时出现的姓名权、名誉权、隐私权这几个概念。这些人身权利之间的界限很难完全划分，多多少少都会有些牵连。例如2017年的叶璇诉网易公司侵犯其肖像权、名誉权一案，原因在于网易公司在其网站频道刊登的文章“被误传的12个乳房保健误区”中擅自使用三张叶璇的照片作为配图，叶璇认为该报道使用自己的照片在侵犯自身肖像权的同时又降低了自身的社会评价，侵犯了自己的名誉权。同样的，使用他人肖像必定会对应到某个特定人，这样又有可能同时侵犯到姓名权；发布他人裸照，就有可能在侵犯肖像权的同时侵犯到隐私权。综上，企业在宣传或是提供服务时应综合考虑各方面权利以及它们之间的相关联性，尽量让企业的行为合法、谨慎。

—End—